Hermeneutikk

Outro ponto relevante que clama por uma análise mais detida é o confronto do não confisco (confiscatoriedade) com a análise da carga tributária total visando identificar o efeito confiscatório. É preciso ponderar se a avaliação deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade do contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar num determinado período à pessoa política que os houver instituído, ou se deve ser analisado separadamente.

Nesse sentido entendeu o Supremo Tribunal Federal175 por estabelecer o parâmetro, segundo o qual veda a progressividade de alíquotas em situações não autorizadas expressamente pelo texto constitucional. Como exemplo, trazemos o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº8:

175_{“CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL – SERVIDORES EM ATIVIDADE – ESTRUTURA PROGRESSIVA} DAS ALÍQUOTAS: A PROGRESSIVIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SUPÕE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. RELEVO JURÍDICO DA TESE. – Relevo jurídico da tese segundo a qual o legislador comum, fora das hipóteses taxativamente indicadas no texto da Carta Política, não pode valer-se da progressividade na definição das alíquotas pertinentes à contribuição de seguridade social devida por servidores públicos em atividade. Tratando-se de matéria sujeita a estrita previsão constitucional – CF, art.153, §2º, I; art.153, §4º; art.156, §1º; art.182, §4º, II; art.195, §9º (contribuição social devida pelo empregador) – inexiste espaço de liberdade decisória para o Congresso Nacional, em tema de progressividade tributária, instituir alíquotas progressivas em situações não autorizadas pelo texto da Constituição. Inaplicabilidade, aos servidores estatais, da norma inscrita no art.195, §9º, da Constituição, introduzida pela EC 20/98. A inovação do quadro normativo resultante da promulgação da EC 20/98 – que introduziu, na Carta Política, a regra consubstanciada no art.195, §9º (contribuição patronal) – parece tornar insuscetível de invocação o precedente firmado na ADI 790/DF (RTJ 147/921). A tributação confiscatória é vedada pela Constituição da República – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art.150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello – A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta

configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. – O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. [...] BRASIL. ADC 8/DF –Distrito Federal, Rel.Min. Celso de Melo, julgamento: 13-10-1999, DJU 04-04-2003, p.38, Ementa 02105-01, p.001)175_{”. Disponível em:} http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/. Acesso em: 01 jun.2015.

A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando- se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. – O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. A contribuição de seguridade social possui destinação constitucional específica.

Luiz Felipe Silveira Defini176 concorda com este posicionamento ao atar a necessidade de aplicação do princípio da proibição do tributo com o efeito de confisco tanto em cada tributo isoladamente, quanto ao conjunto da carga tributária. Frisa, também, que os limites propostos serão diferentes em cada caso.

Segundo o autor, na Argentina (para tributos isolados) e a partir dos balizamentos adotados pelo Tribunal Constitucional Alemão e sugeridos pelo Supremo Tribunal Federal (para a carga global), podem ser considerados confiscatório os impostos sobre o patrimônio ou renda que absorvam isoladamente mais de 33% da renda auferida ou que potencialmente poderia ser gerada pelo bem tributado, ou quando o conjunto da carga tributária superar 50% destes rendimentos.

Assim, conclui que a inconstitucionalidade, quando declarada pela consideração do conjunto da carga tributária, deverá excluir a incidência do último tributo que deu ensejo ao nível de confiscatoriedade, ficando a cargo do legislador adotar medidas necessárias ao reequilíbrio das competências impositivas dos diversos entes federais.

Muito embora pareça tentador o raciocínio jurídico exposto, inclusive com algum endosso, muito difícil sua observação diante do ordenamento jurídico pátrio,

176 _{DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Proibição de tributos com efeito de confisco. Disponível em:} http://hdl.handle.net/10183/7315. Acesso em: 04 jun.2015.

especialmente em razão da diversidade de competências tributárias impositivas dentre os diversos entes federativos.

8 CONCLUSÕES

Diante de todos os aspectos analisados, é possível enunciar as seguintes assertivas conclusivas acerca do tema:

1. Ainda que não haja artigos expressos na Constituição Federal que determinem a utilização dos tributos para atingir fins extrafiscais, vale dizer, não meramente arrecadatório, nela há o implícito reconhecimento do dever do Estado de utilizá-los para “promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país (art.151, I), com o objetivo de “facilitar” a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (art.156, §2º, I, 1ª parte) e “garantir a função social da propriedade” (art.170, III), visando ensejar “a redução das desigualdades regionais e sociais” (art.170, VII)177.

2. A singela contribuição que podemos fornecer, levando em consideração nosso núcleo de estudo (Direito Tributário), mas sem jamais se limitar apenas a ele, são os estudos de alternativas viáveis disponíveis ao Estado, para auxiliá-lo nessa árdua tarefa, com enfoque especial no ITR e IPTU, sem nos furtarmos jamais de apontar os limites que o próprio sistema já impõe a tal tarefa.

3. Isso tudo, sem ladear os conceitos relevantes ao tema, os princípios que regem o direito tributário brasileiro, os objetivos fundamentais da República, sempre com ênfase maior à proibição de criação desses tributos com efeito confiscatório, assim como o confronto com a possibilidade e a necessidade de utilização da extrafiscalidade para o desenvolvimento pleno da nação.

4. Desse modo, este trabalho buscou demonstrar a importância da utilização da tributação extrafiscal, visando o pleno desenvolvimento econômico e social do Brasil, todavia, sem esquivar-se de sua missão em apontar as limitações encontradas para não violar os direitos consagrados dos contribuintes, que hoje já se encontram em posição tão fragilizada e

insegura, além de tocar em alguns temas que merecem ser vistos com maior atenção.

5. Assim, embora o Direito Tributário possua um regime jurídico próprio peculiar se comparado a outros ramos do direito, ainda assim é parte integrante do sistema jurídico brasileiro, tratando-se as separações, de cunho eminentemente metodológico de apreensão do objeto estudado pelo homem.

6. Com efeito, o tema objeto desse trabalho, conforme o próprio título já deixou entrever, foi analisado pela ótica do Direito Tributário, todavia, sem deixar de transitar, ainda que de forma sutil e rápida, por outros domínios do conhecimento jurídico. Aceitamos o sistema jurídico brasileiro uno/unitário.

7. Desse modo, é impensável analisarmos a temática proposta sem fixarmos o nosso ponto de partida, ou seja, sem apontar para onde nossos olhos irão focar. Foi necessário analisar detidamente os princípios constitucionais, pedras de toque do nosso sistema, para que só então pudéssemos explorar o tema, nos detendo ao princípio do não-confisco, em confronto com as demais questões em debate.

8. Assim, na rota do que expusemos, jamais se conseguirá obter definições fechadas e únicas. Assim acreditamos, pois a significação obtida da leitura dos textos positivados não é unívoca, muito ao revés, dependerá da apreensão que cada intérprete tiver ao deparar-se com os escritos.

9. Buscou-se o sopesamento dos princípios, com base no peso relativo de cada um, exposto à luz do caso concreto. Assim, o preceito de menor densidade subsiste normalmente no sistema. Somente não poderá ser aplicado no caso concreto em razão da prevalência do outro princípio.

10. Conforme visto, o princípio republicano nos remete fortemente à ideia de “coisa do povo”, ou seja, o objetivo magno de uma Constituição sempre será o bem-estar da coletividade – do povo, pois é dele que advém a existência de determinado Estado e é para ele que devem ser pautadas as iniciativas do Poder Público. Imperiosa, portanto, a total observância a este relevantíssimo princípio.

11. O desenvolvimento econômico e social de um povo, sem dúvida, é de fulcral importância e deve ser perseguido pelo Estado, aqui entendido não só a União Federal, mas especialmente os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, tendo em vista que estes ficam mais próximos dos cidadãos e devem também utilizar-se da extrafiscalidade para promover o tão almejado desenvolvimento.

12. É necessário proporcionar o desenvolvimento do país (através da tributação extrafiscal) e não só de investimentos diretos. É urgente a proteção mais feroz da propriedade e de sua função social, do meio ambiente saudável e equilibrado e a diminuição das desigualdades regionais para que vejamos assim respeitado o princípio republicano, sob pena de absoluto confronto com os seus objetivos. Daí a relevância da sua análise e sua inseparável vinculação ao tema proposto.

13. Interessante anotar que o princípio ou sobreprincípio da segurança jurídica permeia e impregna o conteúdo de todos os demais princípios inseridos na Constituição Federal. No que tange ao âmbito tributário, a Constituição não se satisfez com a inserção dos princípios gerais, mas dedicou-lhes cuidados especiais, agregando outros, muito mais específicos, posto sobre redoma especial, como a legalidade estrita, mas sempre com a finalidade demarcada de privilegiar a segurança jurídica, razão de existir do próprio Direito.

14. Desse modo, o sobredito princípio reveste-se de inegável importância ao ordenamento jurídico, incluindo-se o Direito Tributário, pois sobreleva a sua proeminência na manutenção da convivência harmônica de todos os princípios, como uma forma de composição sistêmica sólida, apta a manter a estruturação necessária do direito positivo.

15. Assim, o princípio da segurança jurídica é pedra angular no sistema jurídico, pois é responsável pela previsibilidade da segurança mínima necessária em um Estado que busca o pleno desenvolvimento, em respeito à defesa das propriedades privada e da livre iniciativa.

16. A aplicação e a verificação do princípio está intimamente ligada ao tema do nosso estudo, ao passo que na análise da extrafiscalidade como uma das possíveis ferramentas de desenvolvimento econômico e social, buscamos como fundamento não só a violação do

princípio da vedação de tributos com efeito confiscatório, mas também a igualdade entre todos os cidadãos da nação, sem distinção ou discriminação de qualquer natureza.

17. Observamos também a possível afronta ao direito daqueles cidadãos que não são beneficiados por incentivos fiscais, por estarem localizados em região que já possuem maior desenvolvimento econômico e social, frente aqueles que estão em regiões de baixo desenvolvimento.

18. Afigurou-se indispensável nesta pesquisa a importância da interação do princípio da capacidade contributiva para verificar o confronto entre a extrafiscalidade e a vedação dos efeitos confiscatórios de uma tributação exacerbada.

19. Percebemos a nítida limitação imposta à extrafiscalidade, não só pelo princípio da proibição de tributos com efeitos confiscatórios, mas também por todos os outros balizadores do sistema, especialmente no que tange ao princípio da capacidade contributiva, sob pena, inclusive, de desconfigurar totalmente a constitucionalidade de utilização da tributação com fins outros que não o meramente arrecadatório.

20. Assim, a Constituição Federal não veda apenas aqueles tributos que possam produzir efeitos de confisco (todos em tese podem ser confiscatórios), pois o alcance constitucional é mais amplo. Isto significa que qualquer tributação, em sentido amplo, não pode ser usada com efeito de confisco.

21. Vislumbramos o dito princípio, com sua conceituação e alcance máximo, ou seja, é aquele que “esgota” a riqueza tributável das pessoas, desconsiderando suas capacidades contributivas. É também qualquer tentativa de usurpação da propriedade privada ou da criação de mecanismos que visem dificultar/inviabilizar a força produtiva, sem distinção entre os tributos. Em todos eles podemos vislumbrar a violação ao princípio da proibição de efeitos confiscatórios.

22. Percebe-se que, ao menos nos últimos 12 anos, a curva de Laffer pode ser aplicada ao Brasil, que tem sustentado seu crescimento apenas no pilar econômico do superávit fiscal,

sem se preocupar com os outros fundamentos econômicos que devem nortear a economia do país.

23. Observamos o aumento desmedido da carga tributária total e sempre que possível por meios difusos, visando burlar o princípio da legalidade. Não vemos, contudo, a utilização legal da extrafiscalidade para reduzir tributos a fim de promover, por exemplo, uma onda mais forte de desenvolvimento econômico e social nas regiões norte e nordeste.

24. Igualmente, extrai-se desse raciocínio que ao não promover esse desenvolvimento, nem aumentar sua arrecadação total, o próprio Estado, por não manipular bem as ferramentas as quais dispõem, tolhe não só o crescimento e o desenvolvimento do seu povo, mas também o seu.

25. Assim, somadas as cinco liberdades em uma determinada nação, estaremos diante da tangível definição do que podemos entender por desenvolvimento. Dessa forma, a verificação de apenas algumas delas, não caracterizará o pleno desenvolvimento, pois de nada adianta um país com renda per capita altíssima concentrada em pouquíssimos locais (sul e sudeste), sem que todo o povo possa se beneficiar dos potenciais do país. Desse modo, a extrafiscalidade deverá ser utilizada na busca da equalização desse problema.

26. Também de nada adiantará liberdades políticas, sem dignidade econômica para seus cidadãos. Para o pleno desenvolvimento econômico e social é necessário que ambos caminhem juntos, pois não existe um sem o outro na definição de desenvolvimento.

27. Estamos diante da terceira forma de intervenção estatal (indução) na atividade econômica. A extrafiscalidade trata dessas normas jurídicas de cunho indutor buscando incentivar ou desestimular determinada conduta ou atividade econômica, visando finalidade outra que não o mero abastecimento dos cofres públicos.

28. O direito tributário é um instrumento que tem servido ao Estado para garantir os ingressos financeiros, para fazer frente ao custeio de suas despesas. Ganhou maior destaque esse subsistema quando a Administração Pública percebeu que era mais vantajoso arrecadar em espécie a confiscar o patrimônio de seus súditos. Com o passar do tempo, aperfeiçoou-se este

poderoso instrumento de obtenção de ingressos financeiros.

29. Portanto, pode-se entender a extrafiscalidade como uma técnica disponível ao Estado, extraída facilmente através da análise constitucional sistemática, para através da progressividade ou regressividade da tributação (indução), ou ainda com a concessão de benefícios ou incentivos fiscais, estimular ou desestimular determinadas condutas trazidas pelo legislador originário como desejável e benéfica à coletividade.

30. O que se pretende frisar aqui é a ideia de que não existem tributos com apenas uma função, ou seja, não existem tributos meramente fiscais ou extrafiscais, visto que ambos sempre coexistirão.

31. Cristalina fica a posição de importância que foi outorgada a propriedade, especialmente, em dois aspectos: (I) princípio da ordem econômica e (II) princípio da função social da propriedade.

32. Ora, não olvidemos consoante firmado desde o início do trabalho, que salutamos a grande importância dada à função social da propriedade, todavia, pensamos já ter deixado claro até esse ponto, que não podemos enxergar o ordenamento jurídico a partir da observação de um único princípio constitucional, ou de determinada norma jurídica específica, muito ao revés, é imperioso que o analisemos em sua completude, especialmente nas relações entre as normas jurídicas (princípios e regras).

33. Desse modo, sem jamais ladear a importância do atendimento da função social da propriedade, seja ela rural ou urbana, mais importante é ao nosso sentir, que no uso, primordialmente da extrafiscalidade como técnica de indução de determinadas condutas, seja rigorosamente observadas às demais normas constitucionais, especialmente a garantia do próprio direito de propriedade, da livre iniciativa e da vedação de tributos com efeitos confiscatórios.

34. Não se defende nesse cenário a não possibilidade de utilização dessas ferramentas constitucionalmente autorizadas buscando a finalidade da função social da propriedade, muito longe disso, o que estamos pontuando é não possibilidade de se esgotar o patrimônio do contribuinte com a imposição tributária. É a não aceitação da utilização de ferramentas de

indução de comportamento como forma de usurpação de propriedade/patrimônio de contribuinte sem a respectiva compensação financeira.

35. A suposta não apresentação do ADA jamais pode ser motivo para glosa da área de reserva legal, pois ato normativo secundário, relativo a questões ambientais não pode influir sobre matéria de isenção tributária.

36. O IBAMA sequer é competente em todos os Estados para certificar áreas de reserva legal. Cada Estado pode estipular seu órgão ambiental responsável, ou seja, criar obrigações acessórias desnecessárias e burocráticas não podem servir ao Direito vigente, em claro desestímulo à extrafiscalidade, visando a proteção ambiental e o cumprimento da função social da propriedade.

37. Dois problemas foram verificados neste estudo: (I) o contribuinte que contribuiu não só para o desenvolvimento econômico e social de sua região, mas para um meio ambiente mais equilibrado e saudável está correndo graves riscos de autuações fiscais; (II) estamos diante de um flagrante caso de tributos com efeitos confiscatórios.

38. Assim, por qualquer lado que analisemos a tributação sobre as áreas de terreno de marinha, perceberemos que não será possível a compatibilização da incidência nem de IPTU, nem tampouco de ITR, sobre as mesmas, sob pena de afronta as disposições constitucionais. 39. Com efeito, embora sua ausência não iniba o Município de disciplinar legislativamente sobre o assunto, cabe à lei federal (lei ordinário) o estabelecimento das diretrizes urbanísticas, visando o municiar o IPTU na utilização da indução do comportamento dos contribuintes para atender a função social da propriedade urbana.

40 Por fim, diante do que expomos em linhas anteriores, fica visível a clara inconstitucionalidade do art.7, veiculado pelo Estatuto das Cidades (Lei nº10.257/2001), por veicular matéria exclusiva de lei complementar utilizando-se da lei ordinária.