A atual concepção da palavra sexo passa por uma percepção que vai desde o ato sexual em si até a indicação da configuração anatômica das pessoas, tocando ainda a ideia da indicação distintiva das pessoas como pertencentes ao grupo dos homens (gênero masculino) ou das mulheres (gênero feminino). Seja qual for a acepção tomada, fato é que o conceito de sexo é parte integrante da vida das pessoas, podendo certamente ser tido como um dos caracteres mais elementares de identificação da pessoa natural.
Partindo do viés classificatório ou distintivo do qual a expressão sexo é dotada, é possível entendê-la como parâmetro de divisão dos seres, em regra entre machos e fêmeas, ou homens e mulheres, atrelado a uma perspectiva mais voltada ao fenótipo ou à estrutura genital. Ainda assim, na sociedade atual, o sexo vem sendo usado como equivalente a gênero, apresentado na indicação dos mais diversos documentos de identificação pessoal, como também em fichas, requisições ou cadastros preenchidos há todos os instantes pelas pessoas.
Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf ao conceituar a expressão sexo deixa claro que esta característica não tem o condão de determinar nem a identidade de gênero tampouco a orientação sexual, sendo apenas indicativo de um conjunto de características de fundo biológico relacionado ao aparelho reprodutor masculino e feminino47.
De qualquer sorte, a compreensão exata que se dá à palavra sexo no ordenamento jurídico vigente é preponderante, considerando que tal distinção é
47 Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 249.
alicerce para a concessão ou não de inúmeros direitos, sendo de absoluta relevância a precisão conceitual, podendo se suscitar que a utilização da expressão gênero seria mais adequada para este fim.
“[...] o sexo possui função social, e como função pouco importa o tipo físico do sujeito ou como ele se apresenta sob suas vestes, e sim como ele se comporta perante a sociedade e quais as proteções ele clama para si.”48
Assim, considerando a expressão sexo como conceito de vasta amplitude terminológica, há que se analisarem as suas diversas modalidades, tal qual o sexo gonodal, o hormonal, o aparente ou fenótipo, o social, o psicológico e o jurídico a fim de garantir sua perfeita compreensão e adequada utilização.
O sexo gonadal tem por escopo a classificação dos sujeitos sob a perspectiva de suas características internas, ante a presença de gônadas ou glândulas sexuais masculinas (testículos) ou femininas (ovários)49, não sendo comum (apesar de possível) a existência concomitante destas duas estruturas numa única pessoa. As gônadas além ter a função de produzir os hormônios masculinos e femininos característicos, bem como dos espermatozoides (homens) e dos óvulos (mulheres) que são indispensáveis para a reprodução. A utilização deste critério individualmente não se mostra perfeitamente eficiente, vez que se mostra falho quando na aferição da condição do intersexual50.
O segundo critério classificatório possível é o sexo hormonal, que tem por base a produção hormonal mais pungente em cada sujeito, aferindo se estes estão vinculados àqueles hormônios eminentemente masculinos ou femininos, os quais
48 Patrícia Corrêa Sanches. Mudança de nome e da identidade de gênero, Diversidade sexual e
direito homoafetivo, São Paulo: RT, 2011, p. 436.
49 Elimar Szaniawski. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual, São Paulo, RT, 1998, p. 38.
50 Aracy Augusta Leme Klabin. Aspectos jurídicos do transexualismo, dissertação de mestrado apresentada ao departamento de Direito Civil da FADUSP em 1977, p. 4.
são de suma importância no desenvolvimento do corpo do sujeito, no que concerne ao determinismo sexual, mormente antes do nascimento e no período da puberdade. Ressalta-se que no período embrionário a produção hormonal goza de alta relevância para a caracterização fenotípica do sujeito, e, na puberdade, definirão os caracteres sexuais secundários. Segundo Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, este seria segundo a literatura especializada o verdadeiro sexo, pois os hormônios condicionam a evolução dos caracteres sexuais somáticos, funcionais e psíquicos51.
Todavia é de se entender que a utilização desta modalidade isoladamente pode se mostrar ineficaz, vez que a produção hormonal pode se mostrar alterada em decorrência do uso de certas drogas ou em face da castração52, como também em
decorrência de anomalias genéticas que fazem com que se produzam mais hormônios do que seria o ordinário naquele sexo.
Após a análise do sexo hormonal é possível se considerar o sexo genético ou cromossômico, o qual é aferido ante as características genéticas encontradas no DNA do sujeito, mais especificamente no 23º par cromossômico da composição genética do ser humano. Sob esta perspectiva o homem apresenta os cromossomos X (XX), enquanto a mulher apresenta um X e um Y (XY), havendo ainda a incidência de anomalias genéticas, que podem gerar infertilidade ou problemas de desenvolvimento físico (XXY, XYY ou XXX)53. É por meio da aferição da realidade genética que se faz possível constatar se o sujeito é homem ou mulher, sendo, numa visão direta, o elemento sexual na acepção, mas que por si só também não se
51 Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 255.
52 Aracy Augusta Leme Klabin. Aspectos jurídicos do transexualismo, dissertação de mestrado apresentada ao departamento de Direito Civil da FADUSP em 1977,. p. 4.
53 Elimar Szaniawski. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual, São Paulo, RT, 1998, p. 37.
mostra eficiente para uma fixação do sexo, vez que inconclusiva no caso dos portadores de síndrome de Kleinefelter54, em que o sujeito apresenta um cromossomo X a mais.
Possível ainda se apreciar a modalidade sexual chamada de sexo anatômico ou genital, a qual tem em conta as características físicas apresentadas pelo sujeito, sendo que a definição como pertencente a este ou aquele grupo lastreia-se naquilo que pode ser constatado fisicamente, pelo exame dos órgãos genitais e das gônadas55. Segundo esta perspectiva os homens apresentam estrutura peniana com saco escrotal e testículos, enquanto as mulheres revelam vagina, ovário e útero, surgindo ainda uma condição excepcional que é a do intersexual (ou hermafrodita), que apresenta elementos característicos tanto de homem quanto de mulher concomitantemente. Esta modalidade é a que tem o condão de definir, ao menos inicialmente, a condição sexual do sujeito, vez que é ela que é considerada para designar o sexo do recém-nascido.
Há ainda a possibilidade de se apreciar o sexo segundo a concepção psicológica ou social, a qual está mais afeita à ideia de identidade de gênero do que ao sexo em si, pois leva em consideração aquilo que o sujeito entende ser ou demonstra ser na sociedade, independentemente de sua característica hormonal, gonadal, cromossômica ou anatômica. Trata-se de uma aferição sexual baseada no comportamento da pessoa, lastreada na percepção individual e particular sobre si, decorrente de uma concepção regida pelo aspecto mental apresentado e que haveria de prevalecer havendo qualquer sorte de divergência entre as diversas
54 Aracy Augusta Leme Klabin. Aspectos jurídicos do transexualismo, Dissertação de mestrado apresentada ao departamento de Direito Civil da FADUSP em 1977, p. 4.
55 Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf. Curso de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 254
formas de classificação sexual56, já que leva em consideração a percepção de
pertencimento do sujeito, independentemente daquilo que apresenta física ou endocrinologicamente.
É possível, ainda e finalmente, considerar a existência de uma modalidade denominada sexo jurídico, na qual a classificação sexual do sujeito está vinculada ao posicionamento adotado pela legislação para a concepção de sexo, sendo uma forma indireta de compreensão do sexo, estabelecida por parâmetros legais, resultante do registro civil do indivíduo, e que, de regra, seria (ou deveria ser) um reflexo da cumulação de todas as outras modalidades descritas57.
Fato é que nesta modalidade o entendimento posto é que o sexo do sujeito é definido pelo que consta de sua certidão de nascimento, sendo que a atribuição ou concessão de direitos estará atrelada à definição sexual formalizada nos documentos de identificação que tem esta por base.
“[...] A declaração médica quanto ao tipo sexual, no momento do nascimento da pessoa, é determinante para o papel social que esta irá desempenhar
[...]
[...] rotular de maneira simplista e indelével o sujeito de direito no momento de seu nascimento, apesar dos inúmeros fatores biológicos envolvidos – para não tecer ainda as questões psicológicas –, seria aprisioná-lo para sempre em uma condição que não lhe seja favorável, condenando-o a um papel vexatório, vitimando-o a toda sorte de discriminação e infelicidade”58
É de se entender que a legislação, em razão de sua constituição muitas vezes baseada em conceitos ultrapassados, sequer leva em consideração as várias das modalidades classificatórias aqui descritas, trabalhando com um conceito estático e tecnicamente inapropriado.
56 Aracy Augusta Leme Klabin. Aspectos jurídicos do transexualismo, dissertação de mestrado apresentada ao departamento de Direito Civil da FADUSP em 1977, p. 4.
57 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 25. 58 Patrícia Corrêa Sanches. Mudança de nome e da identidade de gênero, Diversidade sexual e
A tendência atual é que inicialmente o sexo jurídico decorra do anatômico (a modalidade mais primária de aferição) ante a impossibilidade de se aferir o sexo psicológico no recém-nascido59, contudo este pode vir a ser alterado ante a constatação de incongruência.
De qualquer sorte fica evidente que a verificação da classificação sexual é revestida de relevância tanto social quanto jurídica, ante a repercussão que esta determinação pode ter na vida do sujeito, até mesmo fixando a possibilidade ou não da concessão de certos direitos.