Vil hardshipklausulene komme uberørt til anvendelse, vike for eller suppleres

O ESC estabelece que o procedimento se inicia com a consulta entre as partes e um eventual pedido posterior de formação de painéis, como ocorreu no GATT/1947. Os painéis são formados mediante a solicitação de uma das partes, caso a disputa não seja resolvida por meio das negociações e são compostos por três painelistas, geralmente diplomatas, acadêmicos ou funcionários governamentais, escolhidos em uma lista de nomes disponibilizada pela Secretaria da OMC. Os trabalhos dos painelistas devem ser concluídos em até seis meses (BRASIL, 1994, Anexo II, arts. 8 e 12(8)) (VARELLA, 2014, p. 467).

Aos painéis, incumbe examinar a questão submetida, à luz das regras indicadas pelas partes, e estabelecer conclusões que auxiliem o OSC a elaborar recomendações às partes ou mesmo emitir decisões (BRASIL, 1994, Anexo II, art. 7(1)). Para tanto, as partes e o painel devem acordar o termo de referência, indicando os limites para a competência jurisdicional do painel e o padrão de revisão (standard of the review) que será adotado para fins de avaliar se a conduta do Estado demandado (seja por lei interna ou outra conduta) afronta as normas da OMC. As recomendações dos painéis e as decisões do OA não podem aumentar ou diminuir os direitos e as obrigações enunciados nos instrumentos. Ao sinalizar esse padrão, o painel se desobriga de analisar todos os argumentos levantados pelas partes, analisando somente aqueles que julgar pertinentes, situação que será explanada no capítulo 3 e que foi criticada em alguns casos pelo OA (VARELLA, 2014, p. 467) (AMARAL JÚNIOR, 2008, p. 50-51, 104).

O painel, ao contrário do OA, poderá apreciar tanto questões de fato quanto questões de direito. Nesse contexto, Flett (2015, p. 290-295) aponta que uma possibilidade de interação do regime do Comércio com regras externas ocorre quando estas aparecem como fatos ou evidência de fatos. Por exemplo, em muitos casos, outros tratados, leis internas e julgamento de cortes domésticas são utilizados como evidência para comprovar um fato — a exemplo da preocupação internacional com a conservação dos recursos naturais — ou como argumento para a adoção de determinada medida interna. Essa forma de interação está bastante presente nos casos analisados, inclusive há alguns casos em que disposições da Convenção de Montego Bay são apresentadas como argumento para comprovação fática89_.

Após as rodadas de argumentação das partes e a eventual produção de provas, fases que serão melhor debatidas adiante, o painel apresenta às partes, em caráter confidencial, o esboço de seu relatório contendo os fatos e as argumentações para que se manifestem. Em seguida, há a

89 _{O mesmo ocorre no TIDM, com a particularidade de que, nos julgamentos deste, as normas externas ao regime,}

mencionadas para definição dos fatos, são, predominantemente, leis internas e julgamento de cortes domésticas, documentos das Nações Unidas e casos da CIJ.

distribuição do relatório provisório, em que as parte ainda podem suscitar revisões. Por fim, é publicado o relatório final, cuja adoção obedecerá à lógica do consenso inverso, conforme já mencionado (BRASIL, 1994, Anexo II, arts. 9, 14, 15, 16) (VARELLA, 2014, p. 468-469).

Abi-Saab (2005, p. 9) ressalta que o procedimento dos painéis assemelha-se à arbitragem, pois o processo fica muito “nas mãos” das partes. Nesse sentido, fala-se em “termo de referência” (art. 7.º), que deve ser acordado entre as partes; indicação de painelistas; e nas várias fases que precedem a publicação do relatório final e estimulam a negociação entre as partes.

Observa-se, então, que o sistema de solução de controvérsia da OMC foi estruturado em um crescente jurisdicional. Inicia-se com um mecanismo político e diplomático (consultas), depois um procedimento assemelhado à arbitragem (painel), desembocando no OA, cujo formato é semelhante ao de um Tribunal Internacional. É possível inferir que essa organização foi o modo encontrado para possibilitar a ampla adesão aos produtos decorrentes da Rodada do Uruguai.

Nesse sentido, o Órgão de Apelação caracteriza-se por ser uma instituição permanente, formado por sete indivíduos de reconhecida competência nos temas de direito, comércio internacional e demais assuntos versados nos tratados (BRASIL, 1994, Anexo II, arts. 17(3)). Logo, tanto na OMC quanto no TIDM, uma das atribuições dos juízes é conhecer o vocabulário específico e o ethos do regime.

Em cada caso, atuam três desses juízes, que devem receber e analisar as apelações das decisões dos painéis. A revisão deve se ater somente a questões de Direito, razão pela qual Abi- Saab (2005, p. 10) esclarece que o termo “apelação” faz, aqui, referência ao sistema common law, já que no civil law a apelação reabre o exame também dos fatos.

A distinção entre fatos e Direito é problemática, de modo que, às vezes, é difícil distinguir os fatos da caracterização jurídica de um fato. Em outras situações, como foi acima mencionado, o direito de outros regimes é utilizado como argumento fático. Por essa razão, o OA tem adotado uma interpretação extensiva e muitas são as situações em que se adentra em questões que são facilmente classificáveis como fáticas (FLETT, 2015, p. 293-295).

No procedimento perante o OA, as partes apresentam suas razões escritas e são realizados debates orais. Em seguida, o tribunal tem de elaborar sua decisão de forma confidencial e pode confirmar, modificar ou revogar as decisões e recomendações do painel. Nesse contexto, Amaral Júnior (2008, p. 48-49) esclarece que, em muitos casos, o OA não tem concordado com as fundamentações adotadas pelos painéis, embora seja comum acordar com as conclusões. Conforme será evidenciado no capítulo seguinte, a prática do OA tem sido a de modificar a fundamentação dos painéis, construindo um sistema de precedentes que gera

expectativas sobre o comportamento do tribunal na audiência e revela como os advogados devem argumentar para defender seus clientes nesse foro (BARRAL, 2004, p. 48-49) (CRAWFORD E NEVILL, 2015, p. 247).

A decisão do OA é definitiva e o OSC deve apreciá-la em, aproximadamente, seis meses após a decisão do painel. A adoção ocorre pela regra do consenso negativo; após a adoção, inicia- se um período de supervisão da aplicação das recomendações ou decisões que demora, aproximadamente, de três a quinze meses. Nessa fase, o OSC irá acompanhar as medidas dotadas internamente pelo Estado demandado, a fim de compatibilizar sua política e/ou legislação com as regras da OMC. O espírito desse procedimento não é a retaliação, já que seus efeitos não são benéficos para a circulação de mercadorias, mas a retomada do comércio internacional. Caso a adaptação não ocorra, o Estado demandante é autorizado a compensar ou suspender concessões, em especial, vantagens tarifárias, por período temporário, a produtos exportados pelo Estado demandado (BRASIL, 1994, Anexo II, arts. 21 e 22) (BARRAL, 2004, p. 52-54).

Aqui, encontram-se as duas principais características inovadoras do sistema de solução de controvérsias da OMC que lhe atribuem alto grau de efetividade: um prazo específico (e curto) para todo o procedimento de solução de controvérsias, aproximadamente dezoito meses, exceto em situações em que há necessidade de retaliação; e a existência de um mecanismo de supervisão da implementação das medidas90_{. As decisões do OSC acabam sendo aplicadas, inclusive em se} tratando da condenação de Estados desenvolvidos, devido a dois principais fatores: interesse dos estados em manter a legitimidade e efetividade do regime e a pressão externa para o cumprimento das decisões do órgão de apelação e dos painéis. (VARELLA, 2014, p. 462 e 472- 473)91_.

As iniquidades e os limites desse procedimento são visíveis e, nas críticas apontadas, mantém-se o caráter confidencial da tomada de decisões tanto do painel quanto do OA. O art. 17(11), do Anexo II, garante o anonimato das opiniões expressadas individualmente pelos juízes. Também são incertos os parâmetros para avaliar se a decisão foi cumprida, pois podem ser realizadas mudanças legislativas internas superficiais que não imprimam mudança na prática do Estado; assim como as medidas compensatórias podem ser instrumentalmente utilizadas como

90 _{Conforme salienta Galindo (2014, p. 88), o mecanismo de fiscalização do cumprimento de decisões da OMC é a}

forma de cumprimento de decisões compulsóriass que mais se assemelha à ‘abordagem jurídica para a organização do mundo’, proposta por Kelsen no livro “A paz pelo direito”, a fim de proporcionar a paz mundial. Para maiores informações a respeito, ver Galindo, 2014.

91 _{A respeito da efetividade do OSC no regime do Comércio Internacional, o Diretor Adjunto da OMC, entre os}

anos 2002 e 2013, Rufus Yerxa (2005, p. 04), informa que: “These are some of the basic realities one has to keep in mind when

examining the WTO dispute settlement process. The WTO system works only to the extent Members want it to work, and only if they decide that compliance is in their overall economic interest. It therefore rests on the credibility of the rules, and also on the credibility of the dispute settlement decisions. In fact, we see a large number of cases where Members do comply, and retaliation for non-compliance has, in the past, been limited to a few disputes” (grifou-se).

forma de protelar a adoção de mudanças efetivas. Há, ainda, problemas de ordem fática, por exemplo, se o Estado autorizado a suspender concessões for economicamente inexpressivo, se tiver um volume de importações inexpressivo ou se for dependente dos produtos importados, o Estado exportador sentirá muito pouco (VARELLA, 2014, p. 474) (BARRAL, 2004, p. 53-54). Nesse contexto, os países do Terceiro Mundo, em sua maioria, exportadores de commodities e importadores de bens com valor agregado e tecnologia, são prejudicados.

A competência ratione personae é atribuída aos Estados que são membros da OMC. Situação particular ocorre em relação aos territórios aduaneiros — como Hong Kong, Macau e Taipé Chinesa92 _{— e à UE que foram aceitos como membros da OMC (BRASIL, 1994, art.} XXIV) (BARRAL, 2004, p. 39). Logo, a personalidade internacional foi adequada para permitir a ampliação dos fluxos comerciais.

A questão da participação dos Estados de Terceiro Mundo, que foram incluídos formalmente, muito embora sua inclusão real seja controversa. Assim como na CNUDM, o ESC prevê alguns dispositivos específicos aplicáveis aos “países em desenvolvimento” e outros aos “países de menor desenvolvimento relativo”. No entanto, assim como ocorre com a CNUDM, essas previsões normativas são genéricas e pouco contribuem para minorar as disparidades entre os Estados tanto na atividade do comércio internacional quanto na litigância. Por exemplo, a previsão do art. 8(10) (inclusão de membro de país em desenvolvimento no painel) não é suficiente para influenciar no resultado final, pois esse painelista será minoria. De mesma forma, o art. 12(10)(possibilidade de extensão de prazo para o país em desenvolvimento apresentar seu recurso nos painéis) não terá efeito nenhum se o Estado sequer conseguir ter um corpo técnico qualificado que saiba utilizar o vocabulário do regime ou manter uma missão permanente em Genebra. Ademais, a jurisprudência da OMC tem sido conservadora ao aplicar a regra sobre o tratamento especial e diferenciado, o que tem desencorajado os Estados a suscitá-la (AMARAL JÚNIOR, 2008, p. 121-125).

Amaral Júnior (2008, p. 124) compila as principais dificuldades enfrentadas por esses Estados nos seguintes termos: “elevados custos econômicos do litígio, o temor de reações adversas por parte dos países desenvolvidos, a falta de experiência e capacitação técnica, além da ineficácia das regras sobre a execução das decisões”.

O doutrinador menciona a proposta de retaliação coletiva em face de um Estado desenvolvido, apresentada pelo Grupo Africano, Quênia, Cuba e Honduras (2008, p. 114), como mecanismo para minorar essas disparidades. Já Barral (2004, p. 42) cita a iniciativa de uma organização intergovernamental independente da OMC, a Advisory Law Centre on WTO Law, de

capacitar, inclusive tecnologicamente, representantes dos Estados de Terceiro Mundo com as ferramentas necessárias para litigar em suposta igualdade com os representantes dos Estados desenvolvidos.

O ESC permite que Estados terceiros que um “interesse concreto” na solução da disputa possam dela participar, com espaço para manifestar-se na audiência dos painéis e poderá demonstrem apresentar informações escritas. No OA, os terceiros interessados não podem apelar, mas podem apresentar relatórios escritos e serem ouvidos. Nos casos do OSC da OMC, verifica-se que o número de terceiros interessados é sempre grande. Membros como a UE e os Estados Unidos figuram em praticamente todos os painéis, pois tentam influenciar a adoção de interpretações que não sejam contrárias aos seus interesses (AMARAL JÚNIOR, 2008, p. 42-43). Não há previsão específica para a participação de amicus curiae; no entanto, o painel tem recebido informações de entidades não estatais — ONGs, entidades acadêmicas e atores privados — como parte de seu direito de buscar informações (BRASIL, 1994, Anexo II, art. 13). O OA, por sua vez, tem aceitado a participação de amicus curiae com base na obrigação geral do OA de adotar os procedimentos que não conflitam com o ESC e com os demais acordos. Os primeiros casos que geraram esse entendimento foram o US-Tuna I e US-Tuna II, que serão analisados no próximo capítulo (YOUNG, 2013, p. 220).

Esse mecanismo tem sido muito utilizado por ONGs e outras OIs em casos da OMC que envolvem pesca e que geram grandes possibilidades para a oxigenação do vocabulário comercial. No entanto, sua invocação ainda é limitada, talvez por receio da OMC diante das opiniões contrárias a essa possibilidade. Nesse sentido, Young (2013, p. 223) afirma que houve poucos casos em que o OA considerou as informações prestadas por amicus curiae na construção de suas decisões.

O mesmo dispositivo é suscitado quando o painel ou as partes solicitam a ajuda de peritos, especialmente necessários em casos envolvendo argumentos científicos. Por exemplo, esse procedimento foi utilizado no caso Shrimp-Turtle, em que o painel consultou experts sobre o habitat e o movimento migratório das tartarugas e as possíveis abordagens protetivas, e em outros casos como o EC-Biotech e EC-Hormones. Essa previsão é muito importante para possibilitar a abertura para outros vocabulários, pois, em suas respostas, os cientistas fazem muitas referências a documentos de outros regimes (YOUNG, 2013, p. 212).

Como aponta Flett (2015 p. 300), a margem de discricionariedade dos painéis e do OA, para considerarem e mencionarem as informações fornecidas pelos peritos, ainda é incerta. A esse respeito, ele cita como exemplos os casos US-Continued Suspension e Canada-Continued

Suspension, em que o OA criticou o painel por ter se embasado muito nos relatórios dos experts. Logo, ainda se tratam, infelizmente, de irritações que não têm logrado receptividade pelo OA.

O mesmo art. 13 possibilita aos painéis da OMC a faculdade de solicitar consultas aos secretariados de outras organizações internacionais, como ao do CITES, da Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e o Desenvolvimento (UNCTAD) ou da FAO. Young (2013, p. 215-216) afirma que poucos foram os casos em que essas consultas foram realizadas e menor ainda é o número de situações em que as decisões foram embasadas nesses relatórios. Ainda segundo a pesquisadora (2013, p. 216):

The general reluctance of WTO adjudicating bodies to consult IGOs is manifest in a variety of other ways. First, in the small number of cases where panels have engaged in IGO consultation, panels have consulted IGOs in a restrictive way. Second, panels have often failed to consult in circumstances where the parties have deemed such consultation to be necessary. Thirdly, adjudicating bodies have failed to consult with IGOs when the dispute envolve norms exogenous to the WTO and in which certain IGOs have particular competences.

A competência ratione materiae está prevista no artigo XXIII, GATT. A partir desse dispositivo, verifica-se que um caso pode ser levado ao OSC em razão de um dano provocado por outro Estado, devido à suposta violação às regras da OMC, e também em razão do impedimento de ganhos comerciais, devido à imposição doméstica de medidas contrárias ao sistema do livre comércio (VARELLA, 2014, p. 465-466).

Desta feita, o GATT permite seis tipos de reclamações com fundamentos jurídicos distintos. Primeiramente, deve-se demonstrar que: i) um benefício decorrente de um acordo comercial está sendo anulado ou prejudicado; ou ii) o alcance de um objetivo do acordo está sendo impedido. Em seguida, deve-se apontar que esses eventos decorrem:

“(a) do não cumprimento por outra das Partes Contratantes dos compromissos pela mesma assumidos em virtude do presente Acordo [há violação da norma da OMC]; (b) da aplicação por outra das Partes Contratantes de uma medida, contrária ou não às disposições do presente Acordo [não há violação à regra da OMC]; ou (c) da existência de qualquer outra situação” (BRASIL, 1994, art. XXIII).

Barral (2004, p. 36) esclarece que poucos foram os casos de reclamação sem existência de dano e não houve caso de reclamação decorrente de outra situação. Isso ocorre porque uma vez comprovada que a norma ou medida doméstica violaram o acordo da OMC, o dano é presumido. A seguir, analisar-se-á como o meio ambiente e a pesca são percebidos pelo ethos do regime do Comércio Internacional.