1.3.3 Do Procedimento Arbitral (aplicação do princípio da busca da verdade real no procedimento arbitral)
A arbitragem, conforme previamente mencionado, obedecerá o procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. Contudo, inexistindo estipulação acerca do procedimento aplicável, caberá ao árbitro, ou ao tribunal arbitral, discipliná-lo, mas sempre consagrando o princípio do estado democrático de direito, respeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
A Lei nº 9.307/96 estabelece que a arbitragem é instituída com a aceitação da nomeação pelo árbitro. O seu artigo 19 dispõe: “Considera-se instituída a arbitragem
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quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.” O parágrafo único do artigo 19 determina que, após instituída a arbitragem, entendendo o árbitro ou tribunal arbitral a necessidade de explicitação sobre algum ponto que tenha restado obscuro na convenção de arbitragem, é possível exigir-se a elaboração de uma adendo, juntamente com as partes, que será firmado por todos os participantes e que passará a fazer parte integrante da convenção.
Logo após a instituição da arbitragem, é o momento adequado para se arguir eventuais questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro, ou de um dos membros do tribunal arbitral, consoante determina o artigo 20, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei de Arbitragem, e como já previamente mencionado (vide item “1.3.2 Dos árbitros”).
Todavia, conforme previsto no artigo 16 da Lei nº 9.307/96, se acolhida a suspeição ou impedimento, será providenciada a substituição do árbitro. Inexistindo tal arguição, a arbitragem terá regular seguimento; entretanto, é possível, no momento oportuno, que a parte interessada suscite a nulidade da sentença arbitral nos termos do artigo 32, inciso II, do mesmo Diploma Legal. Contudo, tal pretensão será submetida à apreciação do Poder Judiciário.
Nos exatos termos do artigo 21, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei de Arbitragem, será obedecido o procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional, ou de uma entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. Por outro lado, se não houver estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro, ou ao tribunal arbitral, discipliná-lo, sendo sempre respeitados, no procedimento arbitral, os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
É forçoso informar, também, a existência de crítica60 à redação do § 1º do artigo 20, da Lei de Arbitragem, ao afirmar que o referido dispositivo legal dispõe sobre duas situações distintas: uma acerca do acolhimento da exceção de suspeição ou de impedimento do árbitro; e outra, em caso de acolhimento da alegação de incompetência ou equívoco na convenção de arbitragem - o que implicaria, neste último caso, na extinção do procedimento arbitral.
Carmona61 observa que, caso haja incompetência do árbitro, acolhida sua
arguição, haverá a extinção do processo arbitral, uma vez que haverá a negativa da possibilidade de solução do conflito pelo árbitro, isto é, não serão outorgados poderes para que seja a contenda dirimida pelo juízo arbitral. Nesse caso, cabe ao Estado-juiz pacificar o litígio. Discorre, também, sobre a hipótese da nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, asseverando que se trata de hipótese de vício formal da cláusula que estabelece o procedimento arbitral como forma de solução do conflito de interesses.
Nos casos previstos no § 1º do artigo 20 da Lei de Arbitragem, acolhida a exceção, não será possível discutir eventual acerto ou equívoco da decisão proferida pelo árbitro que se limitou, apenas, a extinguir o procedimento arbitral sem apreciação do mérito, cabendo às partes discutir o mérito da questão perante o Estado-juiz competente para dirimir o litígio.
Merece enfoque o fato de que, no procedimento arbitral, não se mostra necessária a participação de um advogado, mas nada impede que as partes possam ser representadas por um. Tal faculdade é prevista no artigo 21, § 3º, que dispõe que as partes poderão postular por intermédio de advogado - respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
O § 4º do citado artigo 22 permite ao árbitro, ou ao tribunal arbitral, promover a tentativa de conciliação das partes no início do procedimento. Durante o
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Idem, ibidem, p. 286-288.
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procedimento arbitral, o árbitro, ou o tribunal arbitral, promoverá verdadeira instrução, já que a Lei nº 9.307/96 outorga-lhe prerrogativas para colher o depoimento pessoal das partes, ouvir testemunhas, designar a realização de perícia, bem como determinar a produção de outras provas que entender necessárias para a elucidação do caso concreto, em efetiva aplicação do princípio da busca da verdade real no procedimento arbitral.
Assim, na verdade, também é possível constatar que o árbitro não é mero expectador dos fatos, mas pacificador em busca da verdade real. Dessa forma, mais uma vez a lei deixa claro que a sua intenção de pacificação em prol do interesse social, inclusive o poder instrutório do árbitro em busca da verdade real, assemelhando ao Estado-juiz, é reforçado pelo § 2º do mesmo artigo 22, que permite ao julgador arbitral solicitar à autoridade judiciária a condução coercitiva de testemunhas.
Outrossim, reforçando a aplicação do princípio da busca da verdade real no procedimento arbitral, encontra-se a previsão do artigo 22, § 3º, da Lei de Arbitragem, que assevera que a revelia da parte não impedirá a prolação da sentença arbitral. Portanto, é inegável que o princípio da busca da verdade real norteia o procedimento arbitral.
O árbitro ou tribunal arbitral também poderá solicitar ao Poder Judiciário, que teria competência para julgar a causa, a aplicação de medidas coercitivas ou cautelares, conforme dispõe o artigo 22, § 4º, da Lei 9.307/96 - como, por exemplo, em caso de protesto contra a alienação de bens.
Nelson Nery Jr.62 sustenta que não há impedimento na lei para que o árbitro
profira decisões de cunho executivo “lato sensu”, pois pode determinar medidas antecipatórias (CPC 273) e cautelares para o bom andamento da causa sob arbitragem. Assim sendo, caso não sejam cumpridas as medidas executivas
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NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil e legislação processual extravagante. 11ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1532.
decretadas pelo árbitro, ele deve submeter referida execução ao órgão de jurisdição estatal que seria competente para julgar a causa.
Não obstante, não se pode deixar de lado a orientação jurisprudencial proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, após as medidas cautelares, apenas podem ser deduzidas antes da instalação da arbitragem e para assegurar o seu resultado prático. Desta forma, após a sua efetiva materialização, o órgão jurisdicional estatal perde a competência; e a demanda, ainda que em curso, deve ser remetida ao juízo arbitral que terá, inclusive, poderes para a reapreciação da decisão judicial. (ANEXO 7).
No que concerne ao procedimento arbitral, deve ser enfatizado o caráter paraestatal da arbitragem como forma de solução de conflitos, inclusive chamando a atenção para sua vinculação ao direito processual civil. Sobre o tema:
O chamado “procedimento arbitral”, que tem início com a aceitação pelo árbitro ou árbitros do encargo a ser desempenhado (art. 19 da Lei n. 9.307/1996) e que se encerra com o proferimento da chamada “sentença arbitral” (arts. 29 e 31 da Lei n. 9.307/1996 e art. 475-N, IV, do Código de Processo Civil), corrigida, se for o caso, alguma sua imperfeição (art. 30 da Lei n. 9.307/1996), tem natureza jurídica eminentemente contratual, eminentemente voluntária e dependente, na maior parte das vezes, do consenso entre os envolvidos no litígio. É importante a ressalva porque o art. 7º da Lei n. 9.307/1996 cria condições de instalação compulsória da arbitragem em determinadas hipóteses em que a intervenção do Estado (isto é, o exercício da função jurisdicional “típica”) é inafastável para aquela específica finalidade (art. 7º, § 7º). Rigorosamente, não há como tratar, fora dos casos em que a intervenção do Poder Judiciário justifica-se, a arbitragem como matéria típica de direito processual civil. Trata-se, a bem da verdade, de método paraestatal de solução de conflitos. Contudo, pelas razões já expostas no n. 3, supra, e em função dos diversos pontos de contato entre as disposições da Lei n. 9.307/1996 e o “direito processual civil”, o estudo do instituto e de sua lei de regência é relevante não só no e para o contexto aqui apresentado — de métodos alternativos de solução de conflitos — mas, também, no que ele toca de perto o exercício da função jurisdicional, justificando, legitimamente, a vedação da atuação do Estado- juiz (v. n. 3.3.4 do Capítulo 3 da Parte III).63
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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil. Volume 1, São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 47.