Neste estudo, seguindo a teoria proposta por Paulo de Barros Carvalho, consideramos fontes do direito os focos ejetores de regras jurídicas, que compreendem os acontecimentos no mundo social, juridicizados por regras do sistema e por órgãos credenciados para produzir normas jurídicas. As fontes do direito não são simplesmente os órgãos credenciados para legislar, nem os instrumentos introdutórios em si, mas constituem o fato ao qual dá ensejo o órgão competente para legislar, no exercício de sua atividade135.
Nesse contexto, o vocábulo enunciado, aqui empregado, representa a palavra escrita ou falada, a expressão material de um signo136. Trata-se do “conjunto de
135 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 5. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 422.
136 Diferentemente da proposição, que se refere à significação do suporte físico criado em nossas mentes, isto é, a proposição é a construção mental do sentido do enunciado. Assim, a oração “A cada é branca” é o suporte físico – enunciado –, enquanto a noção de “casa” e de “branca”
fonemas ou grafemas que, obedecendo as regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário, no contexto da comunicação”137.
Já a enunciação corresponde àquilo que faz nascer um enunciado. Enunciação é o conjunto de eventos aos quais a ordem jurídica atribuiu teor de juridicidade, formando o território das fontes do direito posto, ou seja, dos fatos que fazem nascer as regras jurídicas introdutoras.
Chamamos de enunciação-enunciada, por sua vez, o produto da enunciação composto pelos fatos enunciativos. Dado que o evento da enunciação se esvai no tempo e no espaço, o intérprete buscará construí-lo por meio das marcas da enunciação deixadas no produto. O documento normativo, produto da enunciação, contém enunciados que fazem referência ao processo enunciativo, como a data e local de promulgação e publicação do ato e a referência aos sujeitos que participam do processo legislativo de enunciação.
Noutro giro, o enunciado-enunciado é o produto da enunciação composto pelo texto da lei. São os preceitos dos quais construímos as normas jurídicas decorrentes daquele texto legal, ou seja, os demais enunciados que não fazem menção ao processo legislativo.
Tárek Moysés Moussallem trabalha, com precisão, com cada um desses elementos:
[…] a partir da linguagem do veículo introdutor (enunciação- enunciada), reconstruímos a linguagem do procedimento produtor de enunciados (enunciação), e realizamos o confronto entre esta e a linguagem da norma de produção normativa (fundamento de validade do veículo introdutor) para aferirmos se a produção
suscitada em nossas mentes é a significação – proposição (MOUSSALLEM, Tárek Moysés.
Fontes do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2007).
137 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 44.
normativa se deu ou não em conformidade com o prescrito no ordenamento.138
O direito positivo é um corpo de linguagem composto por enunciados prescritivos, sendo que ele próprio regula sua produção e alteração. Ou seja, nenhuma regra ingressa no sistema de direito positivo senão através de outra norma jurídica. É por essa razão que Paulo de Barros Carvalho139 afirma que as normas jurídicas andam
sempre aos pares – as normas introdutoras e as normas introduzidas –, sendo que as últimas não ingressam no sistema sem as primeiras.
Nessa perspectiva, denominamos de veículo introdutor a norma que prescreve o ingresso de outra(s) norma(s) no ordenamento jurídico e, assim, juridicamente a introduz. Mais especificamente, conjugando a definição de veículo introdutor com os vocábulos citados no tópico precedente, explica Aurora Tomazini de Carvalho:
Da leitura das orações que compõem a enunciação-enunciada, passando por um processo gerador de sentido, construímos uma norma jurídica responsável pela inserção dos enunciados- enunciados produzidos no sistema do direito positivo, a esta norma atribuímos o nome de veículo introdutor.140
Instrumentos introdutores de norma são o que muitos doutrinadores chamam de fontes formais do direito141, ou seja, são as fórmulas capazes de introduzir regras
no sistema. A estrutura hipotético-condicional deôntica dos veículos introdutores (ou normas introdutoras) pode ser assim refletida: seu antecedente juridiciza o fato da consecução de um procedimento, por um agente competente, em um espaço e tempo
138 MOUSSALLEM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2007, p. 141.
139 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 48.
140 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito. O Constructivismo Lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 686.
141 Tárek Moysés Moussallem critica a expressão fontes formais, considerando-a equivocada “porque gera embaraço na compreensão do fenômeno: as ‘fontes formais’ não são criadoras de normas. Basta relembrarmos a lição de Lourival Vilanova: as normas não são extraídas de outras normas por inferência-dedutiva” (MOUSSALLEM, Tárek Moysés, op. cit., 2007).
(enunciação); e, seu consequente, o dever de todos observarem as normas por ele introduzidas.
Os instrumentos introdutores são normas gerais e concretas. Gerais porque direcionados a todos os membros da sociedade, indistintamente, e concretas porque seus antecedentes relatam um fato específico e passado, o exercício da competência normativa. As normas introduzidas, por outro turno, são da espécie geral e abstrata, ou seja, descrevem fatos futuros e incertos, de possível ocorrência no plano social.
Tácio Lacerda Gama, em sua obra Competência Tributária – Fundamentos para uma teoria da nulidade142, propõe que é a norma de competência que determina os pares a serem estabelecidos entre normas introdutoras e normas introduzidas, ou seja, quais são as normas que devem introduzir determinadas normas, por qual procedimento e agente competente. Isso porque deve haver adequação da enunciação às normas de produção normativa. Tal tema será mais detalhadamente tratado adiante, quando da análise da competência tributária dos entes políticos de acordo com a Constituição da República.
Os instrumentos introdutores de enunciados no ordenamento jurídico podem ser classificados em instrumentos primários e secundários, utilizando-se como critério o caráter inaugural ou não dos enunciados inseridos143. Nessa perspectiva,
instrumentos primários são veículos credenciados a promover o ingresso de regras inaugurais no ordenamento, e instrumentos secundários introduzem regras hierarquicamente inferiores àquelas produzidas por instrumentos primários, sem caráter inaugural. As regras introduzidas pelos instrumentos secundários apenas
142 GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária – Fundamentos para uma Teoria da Nulidade. São Paulo: Noeses, 2009.
143 Realizam a qualificação dos veículos introdutores entre primários e secundários os Autores Paulo de Barros Carvalho (Curso de direito tributário. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 89), Geraldo Ataliba (Interpretação no direito tributário. São Paulo: EDUC, 1975, p. 166), Amílcar Araujo Falcão (Introdução ao Direito Tributário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 26), Aurora Tomazini de Carvalho (O Constructivismo Lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 690-694).
realizam os comandos que a lei (instrumento primário) autoriza e na precisa dimensão que lhes foi estipulada.
A lei constitucional é instrumento primário e soberano de introdução de regras no sistema jurídico, que se sobrepõe aos demais veículos introdutores. No campo do direito tributário, é na lei constitucional que estão consignadas as permissões e limitações para os poderes legislativos da União, dos Estados e Municípios instituírem seus tributos.
Também são instrumentos introdutores primários, presentes no ordenamento jurídico brasileiro, a lei complementar, a lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e as resoluções do Senado. No específico campo do direito tributário, pode-se citar, ainda, como exemplos de instrumentos primários, os Convênios do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), instrumentos competentes para autorizar a concessão de benefícios fiscais em matéria de ICMS, fundamentados na Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, “g”144) e Lei Complementar
nº 24/75145.
Já como exemplos de instrumentos secundários, ou seja, aqueles subordinados aos instrumentos primários, temos o decreto regulamentar, que é ato de competência exclusiva dos chefes do poder executivo da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios. As instruções ministeriais (art. 85, II, CF), as circulares, portarias e ordem de serviços e os pareceres normativos, todos esses não são dotados de
144 “Art. 155 […] §2º […] XII - cabe à lei complementar: […]
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados” (BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 out. 1988). 145 “Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão
concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei” (BRASIL. Presidência da República. Lei Complementar nº
24, de 7 de janeiro de 1975. Dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto
autonomia e estão adstritos ao âmbito da lei determinada, não podendo ampliá-la, reduzi-la ou modificar o seu conteúdo.
Imperioso ressaltar aqui que não são somente as produções do poder legislativo e executivo (leis, decretos, portarias…) que constituem regras no direito positivo, mas, também, as produções do poder judiciário (sentenças, acórdãos, decisões interlocutórias…) e, ainda, no âmbito do direito tributário, do próprio particular (especificamente no caso dos chamados lançamento por homologação).
Por tal razão, Tárek Moysés Moussallem146 propõe outra classificação dos
veículos introdutores, levando em consideração o agente credenciado pelo sistema para a produção dos documentos normativos tributários, chegando em quatro espécies de veículos introdutores: (i) veículo-introdutor legislativo; (ii) veículo-introdutor judiciário; (iii) veículo-introdutor executivo; e (iv) veículo-introdutor particular; ressaltando que cada tipo de veículo introdutor possui normas que regulamentam o procedimento específico para sua confecção.