Forsvarets ledelse

A norma abstrata é um elemento apriorístico, que contém no seu antecedente uma categoria vazia a ser preenchida ou não diante de cada acontecimento do mundo físico. O fato ocorrido, quando normativamente descrito, apresenta-se como um dos conteúdos possíveis para a norma, sendo um ponto de referência axiologicamente significativo para o Direito.

A norma jurídica enuncia quais as condições suficientes (e por vezes necessárias119) para que se obtenha determinado resultado jurídico. Entretanto, tal resultado (produção de efeitos jurídicos) somente é obtido com a efetiva incidência da norma.

Durante muito tempo entendeu-se que a incidência da norma jurídica ocorria de modo “automático e infalível”. ALFREDO AUGUSTO BECKER era um dos grandes

118 _{ROBLES é um dos juristas atuais que mais trabalha com a idéia de Direito como linguagem, tendo} desenvolvido uma teoria comunicacional do Direito. Afirma que o Direito é essencialmente texto. Pode eventualmente também ser considerado sob outras perspectivas, mas é principalmente um sistema de comunicação. ROBLES trabalha com dois temas centrais: a construtividade da ciência (para ele, o termo "sistema" não se aplica ao ordenamento jurídico - texto bruto -, pois este não teria sentido em si; o sistema não se basta para auto-organizar-se") e a heterogeneidade das normas jurídicas.

119 _{Quando não existam outros antecedentes que possam resultar na ponência do conseqüente}

defensores dessa idéia, segundo a qual a simples ocorrência do evento descrito no antecedente normativo faria surgir, de imediato, a relação jurídica prevista no conseqüente da norma. Assim, as realidades jurídicas existiriam por elas mesmas.

Nada obstante, PAULO DE BARROS CARVALHO alterou esse paradigma, demonstrando, através de seus estudos, que a incidência não é um processo automático120. Para que surjam os efeitos jurídicos objetivados pelo Direito, não basta a mera existência de uma norma, nem tampouco a realização de um determinado evento. É necessária a aplicação da norma (isto é a aproximação de fato e norma) por um indivíduo através de uma determinada linguagem, pois a realidade jurídica só existe com o necessário revestimento lingüístico, que a constitui.

Como já mencionamos, a linguagem é o elemento que constitui intersubjetivamente os objetos da realidade. Sem a linguagem, os eventos somente existiriam subjetivamente, seriam meras percepções individuais. Assim, para que os fatos existam no âmbito da intersubjetividade, adquirindo relevância e significado em termos sociais, é imprescindível que o elemento lingüístico121 confira-lhes objetividade (estabelecendo uma "ponte" entre os mundos subjetivos individuais).

Como o Direito somente atua no âmbito da intersubjetividade, sendo-lhe indiferente o que se passa no plano da subjetividade, não pode prescindir da linguagem. Assim, nos processos de formação e aplicação (ou mesmo conhecimento) do Direito, não há como abdicar do elemento lingüístico. Ocorre, porém, que o Direito, para lidar com a realidade social, necessita revesti-la de uma linguagem específica: a linguagem jurídica. Somente ingressam no mundo jurídico os fatos que possuírem o adequado revestimento lingüístico. Existe, assim, uma linguagem competente para constituir fatos jurídicos, e também existem determinados agentes competentes para produzirem tal linguagem. A incidência das normas jurídicas requer a constituição dos fatos jurídicos através da linguagem competente apontada pelo Direito, enunciada pelos sujeitos competentes indicados pelo ordenamento jurídico.

Os fatos jurídicos referem-se sempre a situações passadas, já ocorridas, denominadas "evento". O evento em si é inapreensível e irrecuperável, esgotando-se no instante de sua concretização. Apesar de o evento não poder ser revivido, por

P

Pode-se falar em incidência automática e infalível apenas no sentido de que, constituindo-se o fato para o Direito, surge automaticamente a conseqüência jurídica a ele vinculada. Não há cronologia entre surgimento do fato jurídico e da relação jurídica, trata-se apenas de questão lógica. A relação entre o fato abstratamente previsto no antecedente normativo e sua concretização é contingente, assim como também é contingente a relação entre a previsão abstrata da conduta estipulada pelo conseqüente normativo e o seu efetivo cumprimento. No entanto, a relação entre antecedente e conseqüente normativos da norma individual e concreta é necessária.

dissipar-se, é possível a ele referir-se por meio do fato, lingüisticamente formado. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. distingue fato e evento com o seguinte exemplo:

“A travessia do Rubicão por César é um evento. Todavia ‘César atravessou o Rubicão’ é um fato. Quando, pois, dizemos que ‘é um fato que César atravessou o Rubicão’, conferimos realidade ao evento. ‘Fato’ não é, pois, algo concreto, sensível, mas um elemento lingüístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade.”122

O fato jurídico surge não com o evento123, mas com o relato em linguagem competente. Sem o elemento lingüístico, não existe fato ou relação jurídica, e nem mesmo existe o próprio evento. Isso porque somente há evento enquanto mencionado no fato. O evento - assim como o fato - é constituído pelo relato, por ser apreensível apenas como ponto referencial que justifica a existência do fato e a aplicação do Direito. É possível afirmar que o fato está para o evento assim como o suporte físico está para a significação. Em outras palavras, pode-se dizer que o evento é o conceito do fato, a idéia que se tem do fato.

Apesar de os fatos jurídicos constituírem-se por meio da enunciação feita por um agente competente, esta enunciação suporta-se em uma outra linguagem: a linguagem das provas, que coloca-se entre a linguagem dos fatos sociais e a linguagem da autoridade que irá emitir as normas concretas.

O Direito não se constrói com base em meras afirmações, ainda que emitidas por um agente competente, sendo necessário que existam elementos passíveis de controle de objetividade. O lançamento feito por uma autoridade competente constitui o fato jurídico tributário. No entanto, baseia-se na linguagem das provas, a que faz referência, outra espécie de linguagem criada de acordo com os procedimentos e regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico. Existem, portanto, normas jurídicas atribuindo a determinada espécie de enunciação certos efeitos: o de constituir fatos juridicamente aptos a, quando enunciados por um agente competente, tornarem-se produtores de efeitos jurídicos.

Para que haja incidência, em um primeiro momento o operador do direito, através de um processo mental, realiza uma operação lógica que envolve abstração – a subsunção -, buscando verificar a compatibilidade entre o acontecimento e a descrição normativa, examinada mediante a comparação entre o conceito do fato e o conceito da norma, buscando-se a inclusão de um conceito em uma classe. KARL ENGISCH explica a necessidade de se trabalhar com categorias iguais:

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Introdução ao estudo do Direito, p. 7

“A um conceito apenas pode ser subsumido um conceito. De conformidade com esta idéia, um trabalho recente sobre a estrutura lógica da aplicação do Direito acentua: a subsunção de um caso a um conceito jurídico representa uma relação entre conceitos: um facto tem de ser pensado em conceitos, pois que de outra forma – como facto – não é conhecido, ao passo que os conceitos jurídicos, como o seu nome diz, são sempre prensados na forma conceitual. São, portanto, subsumidos conceitos de factos a conceitos jurídicos. (...) a subsunção de uma situação de facto concreta e real a um conceito pode ser entendida como enquadramento desta situação de facto, do ‘caso’, na classe dos casos designados pelo conceito jurídico ou pela hipótese abstracta da regra jurídica”124.

A efetiva aplicação da norma ocorre, entretanto, através da aplicação de linguagem. Trata-se de aplicação de linguagem sobre linguagem, através do elemento humano. PAULO DE BARROS CARVALHO ensina que “não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria.”125

O homem não é apenas "elemento intercalar"126 entre normas, mas também o mediador entre norma e fato. Cabe a ele movimentar a estrutura do Direito, aplicando- o. Apenas com a aplicação da norma (processo de positivação) é que surgem os efeitos previstos pelo ordenamento jurídico. O Direito não é um mecanismo capaz de atuar por si próprio. Assim sendo, a relação jurídica não se instaura no preciso instante da verificação empírica do evento, mas apenas quando este é relatado em linguagem competente. É necessária a intervenção - juridicamente regulada - de certos indivíduos competentes para que se dê a positivação do Direito.

A aplicação do Direito sempre resulta na criação de uma outra norma: a norma concreta. A incidência da norma ocorre através da passagem do plano da abstração para o plano da concretude, o que se dá mediante o revestimento lingüístico necessário.

A fenomenologia da incidência é a essência do próprio Direito, pois de nada vale a norma ou a conduta isoladamente consideradas, ao ordenamento jurídico interessa justamente a conduta enquanto regulada pela norma ou, sob outra perspectiva, a norma enquanto reguladora de uma dada conduta. A norma existe em função da conduta e embora a conduta tenha existência autônoma em relação à norma, só se torna relevante para o Direito quando normativamente contemplada. Conforme explica PAULO DE BARROS CARVALHO, “uma ordem jurídica não se

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Introdução ao pensamento jurídico

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Fundamentos jurídicos da incidência, p. 9

realiza de modo efetivo, motivando alterações no terreno da realidade social, sem que os comandos gerais e abstratos ganhem concreção em normas individuais.”127