diferenciar cada prova pericial dentro do conjunto probatório, no momento da valoração pelo julgador é seu grau de precisão das análises, como foi feita a perícia, a elaboração e clareza dos laudos. Quanto mais a perícia for bem realizada, maior será o seu valor dentro do processo, e, consequentemente, maior o grau de influência no convencimento do magistrado (Mendroni, 2010).
3.2 O CONVENCIMENTO PELA PROVA TESTEMUNHAL
Nucci (2005) define testemunha como sendo a pessoa que, sob o compromisso de falar a verdade de maneira imparcial, declara ter conhecimento de algo interessante ao processo penal. Para Manzini (apud TOURINHO, 1999), o testemunho é uma declaração que pode ser positiva ou negativa, sendo realizada na presença do magistrado por pessoa diferente dos sujeitos principais da relação processual. Esta declaração é realizada tendo como base as percepções sensoriais do declarante a respeito dos fatos passados por ele presenciados, sendo dirigida à comprovação da verdade.
Nos termos do art. 202 do CPP, qualquer pessoa pode ser testemunha. Nucci (2007) diferencia testemunha de informante ao afirmar que estes últimos são os que prestam declarações sem o compromisso de dizer a verdade. Esta diferença, entretanto, não impede que as informações fornecidas pelos não compromissados colaborem para a busca da verdade real tanto quanto as informações das testemunhas compromissadas nos termos da lei.
O doutrinador também ensina que a pessoa jurídica não pode ser testemunha, uma vez que a responsabilidade penal pelo crime de falso testemunho é concernente apenas à pessoa humana. Idéia corroborada por e Aquino e Nalini:
A narração dos fatos supõe evocação e memorização de prévia percepção, fenômenos estritamente psíquicos e exclusivos da pessoa física. O testemunho é representação fornecida pelo homem, um ato humano consistente na representação de um fato, concretizando-se, portanto, ‘em uma manifestação da idéia que a testemunha tem do mesmo fato’ (apud NUCCI, 2007, p. 425).
Uma vez que toda pessoa física tem capacidade para ser testemunha, não há que se excluir o testemunho das pessoas com má reputação, como prostitutas,
viciados, marginais, entre outros. Também podem ser testemunhas os menores, os mitômanos, policiais, amigos ou inimigos do réu, sendo devidamente compromissados. Cabe ao magistrado avaliar os testemunhos enquanto prova, de acordo com sua convicção e fundamentando a decisão com relação à valoração de tal depoimento (MOREIRA, 200?).
Segundo Malatesta (1960), o fundamento da aceitação da prova testemunhal está na “presunção de que os homens percebam e narrem a verdade, presunção fundada, por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual mostra como na realidade, e no maior número de casos, o homem é verídico (p. 335)”.
A prova testemunhal é disciplinada pelo CPP em seus artigos 202 a 225. De acordo com Moreira (200?), vigendo no processo penal brasileiro o sistema do livre convencimento, a prova testemunhal pode ser valorada livremente pelo magistrado, sendo admitida a condenação do réu com base em um único testemunho, porém, este deve estar em consonância com as demais provas dos autos.
O mesmo autor afirma que, no conjunto probatório, o mais importante não é o número de testemunhas arroladas pelas partes, mas sim a credibilidade dos depoimentos e os critérios utilizados pelo juiz, no momento da valoração das provas do processo. Para Lopes Jr. e Di Gesu (2007, p. 14),
o delito, sem dúvida, gera uma emoção para aquele que o testemunha ou que dele é vítima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva, provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo de valor).
Ou seja, de acordo com os autores, a prova testemunhal apresenta grande possibilidade de falha na narração dos fatos, por ser imbuída de subjetivismo e emoção pessoal da testemunha. Mesmo assim, os autores acatam a importância da prova testemunhal no processo para reconstrução dos fatos e reconhecimento dos acusados, principalmente face a ausência de provas técnicas. O que se deve resguardar é a verificação da veracidade deste testemunho, que deve estar em consonância com os demais elementos probatórios do processo ou, na ausência destes, ao menos ter nexo de sentido e verossimilhança com a realidade.
Nos dizeres de Nucci (2007), a emissão de opinião pessoal acerca de um fato no testemunho, em regra, é vedada. Porém, algumas situações exigem uma avaliação subjetiva da testemunha, e o juiz é quem dará ou não o crédito à opinião.
Como exemplo, tem-se a avaliação de estado emocional da pessoa no momento do crime e sinais de embriaguez.
O autor trata acerca das chamadas testemunhas de antecedentes, que são aquelas pessoas arroladas, mais comumente pela defesa, a fim de opinar acerca do caráter do réu, sua conduta social e personalidade, sendo esta prova testemunhal não voltada para a questão da materialidade e autoria do delito, mas sim para os fatores subjetivos levados em conta na fixação da pena pelo magistrado, conforme exigência do Art. 59 do Código Penal.
Sobre a apreciação dos testemunhos pelo juiz criminal, Malatesta (1960) acredita na impossibilidade de uma definição padronizada de seu valor, uma vez que cada testemunho é dado sobre uma circunstância específica, e vários fatores são envolvidos no processo, desde o conhecimento da testemunha acerca dos fatos, seu envolvimento emocional no ocorrido, até a influência do acusado quando de seu depoimento.
Hoje, a legislação brasileira, prevendo o constrangimento causado ao depoente pelo acusado, prevê no art. 217 do CPP que seja este último retirado da sala de audiências, permanecendo ali somente seu defensor, a fim de garantir o direito ao contraditório e ampla defesa. Nucci (2007) entende que este mesmo dispositivo pode ser aplicado à vítima, uma vez que esta pode ser constrangida pela presença do acusado. No caso do réu atuar em causa própria, o acusado deve se retirar da sala de audiências da mesma forma, sendo providenciada a participação de um defensor dativo.
Malatesta (1960) acredita que a credibilidade dada ao testemunho deve ser analisada sob três vertentes: com relação ao sujeito que presta o testemunho, sua forma e conteúdo.
Quanto ao sujeito, já foi abordada aqui a questão do compromisso prestado pela testemunha. Este compromisso, embora não seja uma garantia completa de que a testemunha diga a verdade, dá, ao menos, a segurança legal de poder aquele que presta falso testemunho incorrer em crime tipificado pela legislação brasileira. Além da questão do compromisso, existem limitações quanto ao caráter da testemunha, que, mesmo sendo compromissada, muitas vezes pode cair em descrédito. Por exemplo, há uma diferenciação quanto à valoração do depoimento de uma prostituta; quando esta testemunha em um crime de rufianismo, a mesma torna-se suspeita, mas, quando é testemunha em crime de homicídio, pode narrar os
fatos com imparcialidade (NUCCI, 2007).
Há também a questão de fatores políticos e emocionais, que podem prejudicar o testemunho. Malatesta (1960, p. 379) afirma que
a completa avaliação objetiva do testemunho consiste, não só no estudo daquelas condições determinadas que tornam a testemunha não idônea e suspeita, mas também no exame do grau de perfeição intelectual, sensória e moral, que a testemunha, mesmo não suspeita, apresenta relativamente ao seu testemunho: é o complexo destas considerações que determina a credibilidade subjetiva do testemunho.
Em relação à forma, Malatesta (1960) elenca uma série de fatores a serem considerados pelo magistrado quando da avaliação da prova testemunhal. Em primeiro lugar, o autor considera três causas de diminuição de fé nos testemunhos a animosidade, a afetação e a identidade premeditada da exposição. Animosidade e afetação estão ligadas intimamente ao modo como a testemunha se apresenta, em como ela presta o testemunho e o propósito com que o faz; assim, seria esta uma análise subjetiva do juiz, mas que pode ser aceita, desde que fundamentada. Quanto à premeditação do discurso, o autor acredita que, uma vez que se diz a verdade, não é preciso “ensaiar” o que se vai dizer e o modo como se vai dizer. Testemunhos decorados e mecânicos são menos tendentes à verdade.
Sobre a forma do testemunho, é apresentada a produção judicial do testemunho, o que se entende ser a forma prevista no CPP, em seus arts. 202 a 228, atendendo aos princípios processuais da publicidade, oralidade, ampla defesa e contraditório.
O último fator que influi na credibilidade do testemunho apresentado por Malatesta é o conteúdo. Este deve ser analisado de acordo com o nível de credibilidade, verossimilhança com a realidade, condições fisiológicas e patológicas da testemunha que possam diminuir a perfeição da observação, fidelidade na reprodução da realidade presenciada, exatidão na afirmação dos fatos, ausência de contradições e presença direta no momento dos fatos.
Conclui o autor dizendo que:
Como a contradição entre os testemunhos os desacredita, assim a falta de contradição conserva-lhes o valor probatório a que têm direito, devido a todas as suas outras considerações subjetivas, formais e objetivas. A conformidade, pois, dos testemunhos, isto é, a uniformidade de afirmações entre o conteúdo de um e o de outro, aumenta o valor probatório de cada um dos depoimentos, em razão direta do número e do valor das afirmações contestes que tem (1960, p. 411).
Ante o exposto, cabe aqui apreciar algumas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia que envolvem diretamente a prova testemunhal.
Estupro de vulnerável. Materialidade e autoria. Ausência de provas. Depoimento da vítima. Prova isolada. In dubio pro reo. Nos crimes
de estupro de vulnerável, é inviável a condenação alicerçada somente no depoimento da vítima menor, mormente se não estiver em harmonia com as demais provas existentes nos autos, justificando-se a absolvição, com fundamento no princípio do in dubio pro reo (BRASIL, TJRO, AC 0006630- 89.2010.8.22.0501, 2011).
A apelação alegou a ausência de provas da materialidade e autoria do crime de estupro de vulnerável. Em seu voto, o relator cita a contradição entre os testemunhos prestados na fase do Inquérito Policial e os prestados na fase judicial. Em seu voto, transcreve o depoimento de uma testemunha que afirma que “inventou os fatos porque estava aborrecida com o infrator, seu padrasto, pois ultimamente se embriagava com frequência e gerava desavenças no ambiente doméstico” (BRASIL, TJRO, AC 0006630-89.2010.8.22.0501, 2011).
Pode-se vislumbrar neste caso um exemplo da falibilidade do testemunho pessoal. Imbuída de desejo de vingança, a testemunha tentou prejudicar o acusado, que chegou a ser condenado em primeira instância. Porém, graças ao duplo grau de jurisdição, e à comprovação de que os testemunhos não encontravam harmonia entre si, o relator deu provimento à apelação, ordenando a soltura do acusado, que se encontrava preso injustamente.
Em outra decisão do Tribunal de Justiça, pode-se verificar exemplo de confiabilidade na prova testemunhal:
Roubo qualificado. Negativa da autoria. Harmonia da palavra da vítima com elementos dos autos. Absolvição. Improcedência. Desclassificação para furto simples. Inviabilidade. Substituição de pena. Vedação legal. A palavra da vítima corroborada por prova testemunhal
coletada na fase inquisitorial e confirmada em juízo, é apta para sustentar o édito condenatório, afastando a negativa de autoria do réu, especialmente quando desacompanhada de justificativa ou álibi idôneos. Inadmissível a desclassificação de roubo qualificado para furto simples, se é devidamente comprovado que o delito foi executado em concurso de agentes e com grave violência exercida com o uso de arma de fogo. O crime de roubo que é praticado mediante violência ou grave ameaça não comporta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a existência de vedação expressa na lei (BRASIL, TJRO, AC 1102516- 69.2008.8.22.0501, 2011).
do processo, que em momento algum se contradisse. Em seu voto, ressaltou a existência do amplo quadro probatório, com ênfase na versão dada pelas vítimas, exaltando o valor probatório deste depoimento, em detrimento à simples negativa dos apelantes, negativa esta desamparada de outros elementos do processo.
Em julgamento de Apelação Criminal, proferiu o Tribunal a seguinte ementa:
Apelação criminal. Lesão corporal e crime de racismo. Palavra da vítima. Outros elementos comprobatórios. Absolvição. Impossibilidade.
Diante da ausência de testemunhas oculares, a palavra da vítima de lesão corporal e racismo, somada à prova pericial e outros fatos, é bastante para autorizar a expedição de decreto condenatório (BRASIL, TJRO, AC 0002941-71.2009.8.22.0501, 2010).
Além do depoimento da vítima, não foram arroladas testemunhas oculares, o que se poderia supor fragilidade da acusação. Porém, foi negado provimento à apelação, uma vez que as provas periciais dos autos, juntamente com o depoimento da vítima e de uma testemunha auricular atestavam a existência da materialidade e autoria do delito de lesão corporal e racismo.
Infere-se, portanto, de tais decisões, que a prova testemunhal deve ser analisada de acordo com sua produção e em consonância com as demais provas do processo, devendo o magistrado fundamentar na sentença sua motivação quando da valoração de tal prova.