COMPETÊNCIA: JUSTIÇA FEDERAL. 1. A Constituição Federal, em seu artigo 231, impõe à União o dever de preservar as populações indígenas, preservando, sem ordem de preferência, mas na realidade existencial do conjunto, sua cultura, sua terra, sua vida. 2. Sendo a vida do índio tutelada pela União, é competente a Justiça Federal para processar e julgar crime praticado contra a vida do índio em razão de disputa de terras, não estando a Justiça Estadual, na presente ordem constitucional, legitimada a conhecer da ação penal proposta. 3. Delito praticado na vigência da Emenda Constitucional nº 01/69. Denúncia validamente recebida em setembro de 1988. Promulgação da Constituição Federal de 1988.
Incompetência superveniente da Justiça Estadual. Deslocamento do processo à Justiça Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido, para anular o processo a partir do interrogatório, inclusive. No entanto, vale destacar que o extinto Tribunal de Recursos, em 1985, havia determinado a competência da
nação. Queriam salvar a nossa nação, trazer a redenção para o nosso povo, mas não encontrou redenção, mas encontrou a morte. Ainda resta uma esperança para nós com a sua visita, Santo Padre, o Senhor poderá levar fora dos nossos territórios, pois nós não temos condições, pois somos subjugados pelos potentes (...) (Porantim, ago. 1980. Marçal Guarani é da Nação Guarani, Mato Grosso do Sul, in CARNEIRO DA CUNHA, 1987, p. 182/183).
Para consolidar a UNI, houve uma reunião em Campo Grande, entre os dias 6 e 7 de Setembro de 1980. No mês de setembro de 1980, ocorria em Brasília a segunda reunião de entidades de apoio aos povos indígenas, já que o governo tinha grande interesse em mudar o Estatuto do Índio, introduzindo a figura da emancipação:
O indígena que tivesse prestado o serviço militar, que possuísse título de eleitor, que tivesse capacidade para ganhar a vida, que fosse alfabetizado e participasse da vida nacional, seria emancipado, isto é, perderia a tutela e proteção do Estado brasileiro. E o mais grave, suas terras seriam alienáveis, isto é, poderiam ser vendidas (Prezia, 2006:65).
Nesse sentido, a UNI representou um momento importante da história de mobilizações dos povos indígenas. Durante o processo Constituinte, apresentou um programa mínimo dos direitos indígenas a serem inscritos na nova Constituição de 1988. Entre seus princípios básicos aponta a garantia dos direitos territoriais e culturais próprios dos povos indígenas, bem como o acesso à plena participação na vida do país. Com a seguinte apresentação, Primeiros ocupantes desta terra, os índios foram os primeiros destituídos dos seus direitos fundamentais. O resgate da dívida social no Brasil começa aqui, o documento traça 5 pontos fundamentais: 1) Reconhecimento dos direitos territoriais, 2) Demarcação e garantia das terras indígenas, 3) Usufruto exclusivo, pelos povos indígenas, 4) Reassentamento em condições dignas e justas dos posseiros, 5) Reconhecimento e Respeito às Organizações Sociais e Culturais (CARNEIRO DA CUNHA, 1987, p. 169 e 170). Outras organizações também marcaram a história do Movimento Indígena Brasileiro, de caráter dinâmico, nacional e criativo, além das articulações em âmbito mais específicos, como as organizações de professores, gênero, estudantes, ou as de caráter mais local e/ou estadual, destaca-de o Conselho de Articulação dos Povos e Organizações Indígenas do Brasil (CAPOIB) e a Articulação dos Povos do Brasil (APIB).
reconhece aos índios o direito de ser índio, onde a terra é elemento central na garantia e reprodução do modo de vida da cultura indígena. Ela manterá a terra indígena como propriedade da União, e tradicionalmente ocupada pelos índios, sob justificativa de que sendo pertencente à União, evitaria o esbulho do patrimônio indígena. Muito embora, durante os 25 anos de vigência da CF/88 tenhamos a continuidade dos esbulhos territoriais em face dos indígenas, bem como da violência no campo.
O art.231 da CF/88 estabelece que “são reconhecidos aos índios o direito de conservar sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo a União demarcá- las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.
No §1º, ao definir o que sejam as terras que os índios tradicionalmente ocupam, estabelece, que o conceito envolve quatro pressupostos, complementares: 1) que a terra seja habitada pelos índios em caráter permanente, 2) que os índios utilizem a terra para atividade produtiva, 3) que a terra seja necessária para a manutenção dos recursos indispensáveis ao bem-estar dos índios, 4) que a terra seja necessária à reprodução física e cultural.
Portanto, o uso do termo tradicional, está relacionado a uma necessária harmonia entre os pressupostos e seus usos, costumes e tradições, em que o direito necessita do diálogo com outros campos para realizar a tradução da dimensão cultural envolvida na organização do espaço que envolve a vida da comunidade indígena.
Galllois (mimeo) reconhece na diferença dos significados atribuídos nos universos do direito e da antropologia, a primeira dificuldade. No universo jurídico, terra indígena é uma categoria jurídico-política fechada, que não condiz com a idéia de construção e desenvolvimento de um modo de vida, através dos usos variáveis do território, que o exercício antropológico busca desvendar. Terra é uma parcela dentro de um território historicamente construído.
Para exemplificar o desencaixe entre os campos, a autora nos remete em sua narrativa ao caso Zo'é. Além da diversidade de noções que o termo território exprime, ela demonstra que a alternância de movimentos de dispersão e concentração populacional, que marcam a ocupação territorial do grupo, é um princípio que rege a qualidade de vida, abrangendo as relações interpessoais entre famílias e entre grupos locais, até aquelas mantidas com os não Zo'é. Assim, no caso específico, a noção de
“habitação permanente” é totalmente inadequada, porque a organização social do grupo é pautada pelas descontinuidades territoriais. Para a autora identificar territórios, é também compreender as articulações desenvolvidas entre grupos e etnias na reafirmação das práticas identitárias e culturais. Refletem a relação dos grupos com a base na região de influência, das dinâmicas sociopolíticas produzidas internamente perante à convivência externa. Assim, defende que é preciso superar as tentativas limitadas de identificar a posse imemorial, ou os nichos ecológicos capazes de garantir o modo de vida dos índios.
A terra indígena, especialmente se constituída como parcela de um território outrora mais amplo, não representa necessariamente um nicho ecológico ao qual uma população se adapta, ou se encapsula, através de seu “modo de vida”. Inúmeras situações evidenciam hoje que a defesa de um território parece dizer menos respeito à preservação de formas tradicionais de manejo de um espaço e de seus recursos do que a questões mais delicadas da convivência interétnica (Gallois, p. 41).
A regularização fundiária das terras indígenas caminha em passos lentos desde a promulgação da CF/88. Passados quase 10 anos é que o Decreto n º 1.775, de 08 de Janeiro de 1996, dispôs sobre o procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas, enquanto a portaria nº 14, de 1996 do Ministério da Justiça, estabeleceu as regras sobre a elaboração do Relatório de Identificação e Delimitação de Terras Indígenas. Quatro níveis estão previsto no procedimento demarcatório: identificação, reconhecimento, demarcação e homologação/ registro.
Atualmente existem 1.046 Terras Indígenas, destas, apenas 363 estão regularizadas; 335 terras estão em alguma fase do procedimento de demarcação e 348 são reivindicadas por povos indígenas no Brasil:
Tabela: Situação Jurídica das Terras Indígenas no Brasil
Fonte: Cleber Buzatto, in Jornal Porantin, Ano XXXV, nº 354, Abril de 2013 Sistematização: Erika Macedo Moreira
Recentemente aumentou a pressão pela alteração dos procedimentos demarcatórios. Nesse sentido, a Portaria nº 303, de 16 de Julho de 2012 da Advocacia Geral da União (AGU), pretendia dispor “sobre as salvaguardas institucionais às terras indígenas conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, na Petição 3.388 RR”. Ou seja, com base nas condicionantes estabelecidas na ação judicial que tratou do caso Raposa Serra do Sol, o Advogado Geral da União pretendia limitar o procedimento demarcatório. Diante do tamanho absurdo jurídico, dada a incompetência absoluta do Advogado Geral da União para estabelecer a regulamentação do procedimento demarcatório, através de Portaria (nº 303/2012), interna ao órgão da Advocacia Geral da União (AGU), a mesma foi suspensa e ficou conhecida como o AI5
das Terras Indígenas37.
A Portaria teve seu artigo 6º alterado, pela Portaria nº 415, de 17 de Setembro de 2012, que estabeleceu como vigência o dia seguinte ao da publicação do acórdão em embargos declaratórios a ser proferido na Pet-3388-RR. No entanto, como o voto condutor, acatado por maioria, reconheceu que a decisão da Petição 3388- RR não vincula juízes e tribunais, a portaria embora não expressamente revogada, ficou sem efeito38. Embora o Advogado Geral da União insista na sua utilização.
Além desta esdrúxula ação, transita no Congresso a PEC 215, que busca instituir uma nova etapa no processo demarcatório: estabelecer uma prerrogativa do Congresso para criar e rever a demarcação de terras indígenas, quilombolas e áreas de proteção
37A portaria está disponível em
http://www.cpisp.org.br/indios/html/legislacao/202/portaria-n-303-de-16-de- julho-de-2012.aspx, visitada em 15 de Agosto de 2012. A FUNAI contestou a portaria através de nota técnica: “entendemos que a medida restringe o reconhecimento dos direitos dos povos indígenas, especialmente os direitos territoriais, consagrados pela Constituição Federal, ao adotar como parâmetro decisão não definitiva do Supremo Tribunal Federal para uniformizar a atuação das unidades da Advocacia-Geral da União”, disponível em http://site- antigo.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=3624.
38“(...) 3. (...) Nesse sentido, as condições integram o objeto do que foi decidido e fazem coisa julgada material. Isso significa que a sua incidência na Reserva da Raposa Serra do Sol não poderá ser objeto de questionamento em eventuais novos processos (Embargo de Declaração na Petição nº 3.388 – RR. Relator Ministro Roberto Barroso, em 23/10/2013, disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia)”.
ambiental, mesmo homologadas. A matéria foi objeto de Ação Judicial, através de Mandado de Segurança nº 32.262, cujo pedido liminar foi negado pelo Min. Roberto Barroso.
Ainda sobre os direitos indígenas e a ofensiva da bancada ruralista para mitigar seus direitos, vale lembrar que também tramita no Senado, o Projeto de Lei nº 605, de 2007, que dispõe sobre a exploração de recursos minerais em terras indígenas; bem como o Projeto de Lei nº 5.265, de 2009, que dispõe sobre a exploração de recursos minerais em terras indígenas, e dá outras providências. Sobre a ação territorializante do patrimônio fundiário do campo, promovida pela bancada ruralista, vale destacar:
A ação geopolítica dos parlamentares da Bancada Ruralista tem se efetivado no território capitalista do Brasil através do controle da estrutura burocrático legal do Estado. E, o poder dos políticos que a compõe, se materializa na consolidação de uma rede articulada que aglutina: organizações de representação dos interesses dos proprietários de terra e organizações da atividade produtiva (arrozeiros, sojeiros, silvicultores, citricultores, usineiros, pecuaristas, entre outros). Envolve relações de parentesco hierarquizadas em vários níveis municipal, estadual, regional e federal, cujas tramas de poder inclui cargos desde vereadores e prefeitos até senadores da República, passando pela via eletiva. Esta estruturação investe o político ruralista de poder para realizar nomeações de cargos estratégicos nas prefeituras, governos estaduais e em agências públicas e ministérios do governo federal (COSTA, 2012, p. 281).
Nesta mesma perspectiva de reestruturação da hegemonia política do agronegócio, voltada à reprimarização do comércio externo, Delgado (2013) demonstra a transição do modelo de modernização conservadora do campo, para a economia do agronegócio, a partir dos anos 2000, em que o Estado mantém o Sistema Nacional de Crédito Rural e uma Política Fundiária desregulada.
Segundo as Notas Técnicas produzidas pelo Instituto de Estudos Sócio Econômicos (INESC), do ano de 2003 a 2006 é possível constatar que o investido e aplicado nas políticas indígenas setoriais, em especial de demarcação e regularização fundiária, foi reduzido:
Ações na Lei Orçamentária Anual (LOA)
2003 2004 2005 2006 TOTAL
Demarcação e aviventação de Terras Indígenas 2.438.366 2.288.134 1.790.528 0 6.517.028 Identificação, delimitação e revisão de Terras Indígenas 2.298.996 1.715.254 1.386.964 0 5.401.213 Demarcação e regularização fundiária de Terras Indígenas 26.566.373 17.427.050 20.330.273 17.157.629 81.481.325 Localização e proteção etno-ambiental de índios isolados e de recente contato 876.491 829.618 778.915 726.759 3.211.783 Regularização e proteção de Terras Indígenas na Amazônia Legal – PPTAL 0 4.455.573 2.775.015 5.706.031 12.936.619 Total 32.180.226 26.715.629 27.061.695 23.590.419 109.547.969 Tabela: Reconhecimento e Homologação das Terras Indígenas, despesas no período 2003/2006. Fonte: Câmara dos Deputados e Senado Federal/SigaBrasil, disponível em Nota Técnica nº121 do INESC, pesquisa realizada em 31 de janeiro de 2007.
No mesmo sentido, a Nota Técnica nº 148, de 2009, informa:
No tocante a questão fundiária, chama a atenção o baixo desempenho com as ações de demarcação e regularização dos territórios indígenas. Dos R$ 30,456 milhões autorizados, a FUNAI liquidou em 2008 somente R$ 4,854 milhões, ficando como restos a pagar em 2009 cerca de R$ 8,644 milhões. E mais, aproximadamente R$ 16,957 milhões não foram nem liquidados em 2008 nem comprometidos como restos a pagar em 2009 (…) Segundo dados obtidos junto ao Instituto Socioambiental, quem realiza o acompanhamento diário do processo de regularização fundiária dos territórios indígenas, em 2008 somente uma (01) Terra Indígena foi homologada pelo Presidente da República, a TI Baú, no estado do Pará, e oito (08) territórios foram declarados Terras Indígenas. Em 2007 houve seis (06) homologações e vinte (20) portarias declaratórias foram publicadas pelo Ministério da Justiça.
Soube-se que 31 grupos de trabalho foram constituídos em 2008 para realizar os estudos necessários para identificar administrativamente os territórios indígenas, conforme estabelecido no Decreto 1.775/96. Entre eles está o GT responsável por desenvolver uma proposta destinada a garantir o direito à terra da população Guarani no Mato Grosso do Sul. Mas se considerarmos que havia na FUNAI, em agosto de 2007, nada menos que 497 reivindicações de reconhecimento territorial não processadas pelo órgão, classificados numa nova categoria, a de “intermediário”, o número de GTs é no mínimo modesto (INESC, 2009).
Simultaneamente às ausências da ação governamental diante da regularização fundiária e dos direitos indígenas, temos o direcionamento dos recursos públicos para obras de grande investimento, capitaneadas pelos Programas de Aceleração do Crescimento (PAC – I e II), impondo um modelo de desenvolvimento sem diálogo com os Povos Indígenas. Conforme tabela abaixo, são 43 obras de transporte – terrestre/ Rodovias e Ferrovias, Fluvial, de gasodutos, Usinas Hidrelétricas, de um total de 82, que estão projetadas para atingir Terras Indígenas.
UF TERRESTRE FLUVIAL TOTAL Nº OBRAS Nº OBRAS
AFETANDO Nº OBRAS Nº OBRAS AFETANDO Nº OBRAS Nº OBRAS AFETANDO
AC 1 1 1 1 AM 3 2 34 22 37 24 AP 3 2 3 2 MA 2 2 2 2 MT 9 3 9 3 PA 4 4 6 3 10 7 RO 12 2 2 14 2 RR 1 1 1 1 TO 5 1 5 1 TOTAL 40 18 42 25 82 43 Tabela: Eixo Transporte: obras afetando terras indígenas na Amazônia
Fonte: As obras de infraestrutura do PAC e os Povos Indígenas na Amazônia Brasileira, INESC, Nota Técnica 09, 2012.
Ao mesmo tempo em que grandes empresas da construção civil e da exploração mineral são beneficiadas pelo Programa de Investimentos nas ações de logística, energia e infra-estrutura, as teses do agronegócio de que as comunidades tradicionais constituem um atraso no desenvolvimento do país são reproduzidas pela ação do governo diante da negação dos direitos dos povos indígenas.
Segundo Alfredo Wagner Berno de Almeida (2010:101), as “agroestratégias”, envolvem todos os setores: Judiciário, Legislativo, Executivo, e, também disputa dos incentivos financeiros dos Bancos Nacionais e dos organismos multilaterais, como Banco Mundial (Bird), Fundo Monetário Internacional (FMI) e a Organização Mundial do Comércio (OMC). A propalada “crise do setor de alimentos” aguça os conflitos territoriais, uma vez que os empreendimentos monocultores necessitam de grandes extensões de terra e a manutenção da homogeneidade da produção. Por aparentarem
convergir para o mercado de carbono e os novos mecanismos de desenvolvimento limpo, os biocombustíveis, ou combustíveis verdes, apresentam bons resultados na economia das commodities.
Na visão de Almeida (2010:116), a partir de campanhas de desterritorialização das comunidades tradicionais, o agronegócio produz nos últimos anos, uma reestruturação formal do mercado de terras no Brasil. Entre as ações estratégicas, o autor aponta: a redefinição da Amazônia Legal, a redução da reserva legal dos imóveis rurais, a liberação de crédito para quem pratica crime ambiental, a redução da faixa de fronteira internacional, a ação empresarial em terras indígenas e as investidas judiciais contra as terras quilombolas.
O Brasil possui uma área territorial de 850,2 milhões de hectares. Desta área total, as unidades de conservação ambiental ocupavam, no final do ano de 2003, aproximadamente 102,1 milhões de hectares, as terras indígenas 128,5 milhões de hectares e a área total dos imóveis cadastrados no Incra aproximadamente 420,4 milhões de hectares. Portanto, a soma total destas áreas dá um total de 651,0 milhões de hectares, o que quer dizer que há ainda no Brasil aproximadamente 199,2 milhões de terras devolutas. Ou seja, terras que podem ser consideradas, à luz do direito, como terras públicas pertencentes aos Estados e à União. Mesmo se retirarmos 29,2 milhões dessa área ocupada pelas águas territoriais internas, áreas urbanas e ocupadas por rodovias, e posses que de fato deveriam ser regularizadas, ainda restam 170,0 milhões de hectares. Essas terras devolutas, portanto, públicas, estão em todos os Estados do país. Entretanto, andando pelo país, verificaremos que praticamente (exceto em algumas áreas da Amazônia) não há terra sem que alguém tenha colocado uma cerca e dito que é sua. Assim, os que se dizem “proprietários” estão ocupando ilegalmente estas terras. Ou seja, suas propriedades têm provavelmente numa área maior do que os títulos legais indicam. (OLIVEIRA, 2004:47).
Portanto, a questão agrária no Brasil tem na estrutura fundiária, ou mais precisamente na concentração da propriedade da terra, o resultado das desigualdades geradas pelo sistema social do capital. O cenário de “modernização” do campo brasileiro só pôde se construir ocultando o caráter concentrador e expropriatório próprio das elites agrárias do país.
Cap. 2. TRANSIÇÃO HISTÓRICA: O JUDICIÁRIO DIANTE DOS DIREITOS INDÍGENAS
2.1. Diversidade Cultural e Pluralismo Jurídico no Constitucionalismo Contemporâneo
Nas últimas décadas, países latinoamericanos tem passado por profundas transformações políticas e constitucionais, impulsionadas, entre outros grupos sociais, pelo movimento indígena. Na busca pela garantia dos direitos étnicos e efetivação das políticas interculturais, diante do histórico conflito com o Estado, os Povos Indígenas acabam por recolocar em debate questões estruturantes, como democracia, governo e direito (SOUSA SANTOS, 2010).
Neste contexto, as reformas constitucionais do Brasil (1988), Colômbia (1991), Peru (1993), Equador (1998 e 2008), Venezuela (1999) e Bolívia (2009) são festejadas por colocar ao Estado a necessidade de criar conceitos e instituições capazes de materializar políticas públicas de garantia da diversidade cultural, especialmente para os povos indígenas. No campo do acesso à justiça, inovam com questões relacionadas a administração da justiça, como autogoverno e jurisdição própria, onde as autoridades indígenas passam a ter o direito expressamente reconhecido. Conforme podemos observar na tabela abaixo:
Constituição do Brasil
competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Constituição da Colômbia
* 1991 artigo 246: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional.
Constituição do Peru
* 1993 Artigo 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. Constituição do Equador
* 1998 Artigo 191: Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema
judicial nacional.
* 2008 Artigo 173: Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas