Pode ocorrer também a hipótese do réu alegar a existência de superposição de áreas. Significa que o réu e o autor tem títulos legítimos sobre a mesma área. Isso acontece nos casos em que as áreas descritas nos títulos estão sobrepostas. Nesses casos, aplica-se, também, o critério da ordem de preferência estabelecida pelo art. 186 da Lei n. 6.015/73, prevalecendo o título inscrito primeiro no Registro de Imóveis. A esse respeito decidiu o STJ que "existindo duplicidade de registros, há de prevalecer o mais antigo"238. A respeito do critério da prioridade, adotado pela jurisprudência, PAULO TADEU HAENDCHEN e RÊMOLO LETTERIELLO, fazem a seguinte crítica:
A nossa posição, entretanto, data venia, é a de que o critério a ser levado em conta, na espécie, é o da posse do imóvel, e não o da prioridade da transcrição. Não obstante aquela decisão ter feito justiça, porque decidiu em favor do possuidor, entendemos que ela deveria ter levado em conta o fator posse como elemento primordial do decisium. Com efeito, o fato posse não pode ser relegado a segundo plano, até porque é requisito da ação reivindicatória que o possuidor a detenha injustamente a coisa. Ora, se na espécie o detentor é titular de um direito real (o direito de propriedade) que autoriza a possuir, como considerar injusta essa posse? Já vimos que a injustiça é toda aquela que
238
repugna ao direito. E a posse exercida fundada em domínio escorreito nenhuma repugnância causa ao direito239.
Em nosso sentir, a jurisprudência tem adotado o critério mais seguro e mais justo, no sentido de trazer maior segurança jurídica à relação dominial. Além disso, nos parece mais mais coerente com o sistema que rege o direito de propriedade e o direito registral. Isso porque se substituirmos o critério da prioridade do título mais antigo pela posse justa, teremos que dar o mesmo tratamento quando se tratar de duplicidade de títulos e o possuidor for de adquirente de boa-fé.
Nas duas hipóteses, na duplicidade de títulos sobre o mesmo imóvel e nas áreas sobrepostas, deve-se utilizar o mesmo critério da prioridade porque a procedência da ação reivindicatória não obstará a propositura de ação anulatória de título ou registro, uma vez que a declaração incidenter tantum não é abrangida pela coisa julgada. Na ação anulatória de título não se levará em conta a posse, mas, sem dúvida, prevalecerá o registro mais antigo (art. 186 da lei de Registros Públicos). Supondo que a ação anulatória proposta pelo autor vencido na reivindicatória seja julgada procedente, a posse do réu vencedor, da reivindicatória até então tida como justa, passaria a ser injusta. Isso porque a averbação da sentença anulatória no registro do imóvel tem efeito retroativo. Dessa forma, poderia o autor, com base nesta averbação (fundamento diverso da primeira), propor nova ação reivindicatória.
2.8.2.1.5 Usucapião
O réu pode alegar também que o autor perdeu a propriedade da coisa para o réu pela usucapião. Se a alegação de usucapião for acolhida, a ação reivindicatória será julgada improcedente. A sentença, todavia, não valerá como título aquisitivo de propriedade para o réu que teve a usucapião reconhecida. Isso porque a usucapião foi declarada incidenter tantum, porque veiculada como defesa na contestação, apenas para elidir o pedido do autor. Ou seja, a declaração de usucapião,
239
HAENDCHEN, Paulo Tadeu; LETTERIELLO, Rêmolo. Ação reivindicatória: teoria e prática. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.65.
quando feita incidentalmente, não será atingida pela coisa julgada, conforme estabelece o art. 469, III do Código de Processo Civil.
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Sobre os limites objetivos da coisa julgada, ensinam CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:
Questões prejudiciais são aquelas que, podendo por si sós constituir objeto de processo autônomo, surgem num outro processo, como antecedente lógico da questão principal, devendo ser decididas antes desta por influírem sobre o seu teor. Assim, por exemplo, na ação de alimentos a questão da relação de parentesco é prejudicial; na ação contra o fiador, é questão atinente à validade da obrigação principal; na ação de despejo, a qualidade de usufrutuário suscitada pelo réu240 .
Na mesma seara são as lições de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY:
É a questão prévia (decidida antes do mérito da ação principal) que influi (prejudica) no julgamento da questão seguinte, denominada de prejudicada. Decidida incidenter tantum, istpo é, inicdentalmente no processo, constitui premissa necessária à conclusão da parte dispositiva da sentença, de sorte que esta hipótese já está contemplada pelos incisos I e II, pois a decisão incidente sobre a questão prejudicial faz parte da motivação da sentença. A decisão sobre a questão prejudicial somente será acobertada pela coisa julgada material se tiver sido ajuizada ação declaratória incidental (CPC, 5°, 325 e 470), pois neste caso a decisão não seria mais proferida incidentalmente (incidenter tantum), mas de forma principal (principaiter)241.
Neste sentido é pacífica a jurisprudência do STJ242, que recentemente, julgou:
240
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do
processo. 25. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p.331.
241
NERYJUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código processo civil comentado e legislação
extravagante. 10 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2007, p.702.
242 AgRg no REsp 1270530/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 05/04/2013.
Na espécie, o Tribunal de origem ressaltou que a alegação de usucapião pode ser utilizada como matéria de defesa na ação reivindicatória; todavia, o pleno reconhecimento da satisfação de todos os requisitos exigidos para o usucapião é matéria reservada para a ação própria. Assim, acolhida a alegação de usucapião como matéria de defesa em ação reivindicatória, os réus não dispõem de título para a transcrição da propriedade no Cartório de Registro de Imóveis.
Dessa sorte, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, de que 'o acolhimento da tese de defesa, estribada na prescrição aquisitiva, com a conseqüente improcedência da reivindicatória, de forma alguma, implica a imediata transcrição do imóvel em nome da prescribente, ora recorrente, que, para tanto, deverá, por meio de ação própria, obter o reconhecimento judicial que declare a aquisição da propriedade' (REsp 652.449/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 23/03/2010)
Ainda que se entendesse que a questão prejudicial decidida inicdenter tantum pode ser acobertada pela coisa julgada, de forma alguma poderia ocorrer com a usucapião alegada em defesa, pois a declaração de usucapião precede da formação de litisconsórcio necessário entre a pessoa cujo o nome constar no registro do imóvel usucapiendo, dos confinantes e dos possíveis interessados (art. 942 do CPC). Além disso, exige-se a intimação dos representantes da União, Estado e Município para que manifestem-se se tem interesse na causa (art. 943 do CPC).
São exigências específicas da ação de usucapião, sem as quais não seria possível declarar a propriedade do autor por sentença passível de transcrição no Registro de Imóveis para então gerar efeito erga omnes. Por isso, a não observância dessas exigências acarretam a nulidade da sentença.
Dessa forma, fica patente a impossibilidade de se registrar a sentença proferida em ação reivindicatória, onde se reconheceu a usucapião incidentalmente, como título aquisitivo de propriedade. Para fins de registro da sentença no Cartório de Imóveis, o demandado deverá propor ação autônoma, o que poderá fazer por reconvenção.