Do Direito, a norma; da Ecologia, o ambiental; da sua junção a dúvida que deve inaugurar este capítulo: existe mesmo uma norma ambiental? Um não contundente como resposta poderia soar desolador, dada nossa proposta inicial. Outro não pode ser um alento, se o objetivo for afastar esta primeira impressão. A norma ambiental – como toda norma jurídica – não existe como um produto acabado, preliminar, prévio ao processo de concretização. Todavia, a norma ambiental pode e deve ser construída no concreto, como resultado de um processo complexo, que vai do texto à realidade, a partir do recorte dado pelo programa normativo. Isto significa que não há um modelo de aplicação da norma ambiental, universal, definido a priori.
Como visto, o programa normativo (Normprogramm) e o âmbito normativo (Normbereich) compõem a estrutura da norma jurídica. Ao interligar o programa da norma e o âmbito da norma, o operador do direito cria a norma jurídica (Rechtsnorm) – ainda formulada de forma geral e abstrata. O derradeiro trabalho do operador do direito consiste na individualização da norma jurídica em uma norma de decisão (Entscheidungsnorm), que consiste no somatório de todas as fases do processo de concretização718.
Define-se, antes, apenas o texto do dispositivo. E, neste ponto, não há ainda normatividade – há um mero enunciado, que serve como referencial do processo de concretização. Para a Teoria Estruturante, no processo de concretização a norma jurídica é um resultado parcial (ou intermediário) – a norma geral e abstrata –; processo este que somente será finalizado no caso concreto, com a norma de decisão (aquela que soluciona um caso).
A norma, embora tenha no texto um vetor importante para a concretização, não tem nele o único elemento de formatação. Do texto é possível retirar o programa normativo, porém a norma só se completa com seu âmbito normativo – os dados da realidade. Por certo, não obstante o âmbito normativo sempre esteja presente, a necessidade de buscar elementos no concreto variará conforme a norma que esteja a se concretizar. Imperativos linguísticos fortes, como mencionado719 – âmbito normativo dado pelo Direto, por exemplo (prazo, competência,
etc.) – tendem a se resolver internamente – não há que se buscar, porque assim não é demandado, elementos externos, de outras ciências.
718 GOMES, Nestor Castilho. A Teoria da Norma de Friedrich Müller: Reflexos na Metódica Jurídica. Dissertação de Mestrado. Curso de Pós-Graduação em Direito. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2009. Disponível em https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/93157/266448.pdf?sequence=1. Acesso em 25 de out. 2014, p. 79.
719 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1220.
Não se trata aqui da antiga dicotomia “norma/realidade constitucional”, mas sim do problema referente à “concretização” das normas constitucionais, que, nessa perspectiva, não se confundem com o texto constitucional. Sob esse novo ponto de vista, o texto e a realidade constitucionais encontram-se em permanente relação através da normatividade constitucional obtida no processo de concretização720.
Os fatos refletidos, ou expressos em linguagem, como aponta Müller, tendem a ser tão maiores ou mais essenciais quanto mais o dispositivo se vale de elementos extrajurídicos. A vinculação material da Constituição Ecológica é não só amplíssima, mas sobretudo complexa. Dedicamos um tópico a este ponto – os dispositivos constitucionais voltados ao meio ambiente possuem materialidade tamanha que o âmbito normativo pressupõe, invariavelmente, o recurso àqueles dados não gerados pelo Direito, reunidos, ao menos em parte, pela Ecologia. Por esta razão, a escolha por tal disciplina não foi aleatória, se tornou essencial quando o constituinte optou por tutelar o meio ambiente. Os elementos da Ecologia não são, portanto, um dado facultativo da realidade a serem utilizados nos processos de concretização da norma ambiental, pois a Constituição Ecológica incorporou este desígnio.
O que se faz no Direito, comumente, é o estabelecimento de premissas de outras ciências (quando necessárias, por uma demanda da norma), sem nunca perquirir de forma verdadeira seu sentido, sem nunca abrir-se para um diálogo efetivo. Igualmente como os sistemas naturais, o Direito não pode se fechar – o Direito não se basta. Materialmente a natureza não pertence à Ciência Jurídica, passa a integrá-la a partir do momento em que a Constituição Federal a incorpora em seu texto. E talvez este seja um dos grandes desafios para o operador do Direito: abrir-se a outros conhecimentos, transpor as fronteiras da ciência jurídica:
O operador do direito será submetido a um exame se quiser abraçar as carreiras que lhe são oferecidas. Qual o conhecimento que lhe está sendo exigido? O menos crítico possível. Repousa sobretudo nos princípios e institutos do positivismo oficial. O jurista não tem o conhecimento amplo que a atividade exige dele, que busca, sobretudo, a compreensão dos problemas humanos e a resolução dos conflitos intersubjetivos.
[...]
A ciência do Direito que busca a verdade não se encontra com as fronteiras criadas historicamente pelos homens e tampouco se preocupa com a delimitação do seu objeto. A ciência que quer apenas amenizar o sofrimento não interessa à sociedade. Uma ciência de verdade deverá levar em conta que os fenômenos são complexos, estão sempre interligados e estão em permanente busca do seu sentido. E, o que é pior, os fenômenos recebem sempre uma visão própria de cada investigador que, na verdade, não vêem os fatos, mas a compreensão que eles têm dos fatos. O operador jurídico deverá ter sensibilidade. A racionalidade criou empecilhos para o desenvolvimento científico. E impôs uma conduta completamente divorciada da realidade das coisas. Deverá o jurista, sobretudo, ter consciência de que os instrumentos que emprega para a resolução dos conflitos que lhe são apresentados têm limites. [...]721.
720 NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 84.
721 FAGÚNDEZ, Paulo Roney Ávila. Direito e Holismo: Introdução a uma visão jurídica de integridade. São Paulo: Ltr, 2000, p. 233-235.
Voltemos ao primeiro parágrafo deste capítulo. Se não existe uma norma ambiental definida pelo legislador e, por outro lado, se esta norma decorre de um processo de concretização, haverá sentido em buscar dialogar com a Ecologia, sem casos concretos específicos a se analisar? Parece-nos ser positiva a resposta a esta indagação. O âmbito normativo da norma ambiental – em cada processo de concretização – possuirá um espaço
comum, cuja intensidade será dada, por certo, conforme o respectivo programa normativo e conforme o caso concreto. Este direito fundamental – a proteção ao meio ambiente –, disciplinado por um amplo conjunto de dispositivos, possui uma linha de condução comum, presente em todos eles, que é própria compreensão do meio ambiente. No processo de concretização da Constituição Ecológica é impositiva a verdadeira busca do âmbito normativo da norma ambiental.
Neste capítulo, nosso objetivo é, por um lado, trazer elementos gerais ao intérprete, para que ele possa efetivamente (e adequadamente) concretizar a Constituição Ecológica e, por outro, trazer exemplos práticos da nossa visão sobre a concretização. A norma ambiental que mencionamos ao longo do trabalho ainda não existe, existirá a partir de elementos concretos e do exame de situações reais de sua aplicação. O que faremos aqui é mostrar alguns (dentre outros tantos) elementos que devem ser considerados pelo intérprete. Por que isto é relevante? Porque há um processo amplo de concretização, efetuado pelos mais variados atores políticos e sociais. Embora o Judiciário seja comumente associado ao processo de concretização, igualmente o Legislativo, o Executivo e a própria sociedade têm lugar de destaque neste processo, como já salientamos alhures.
3.1. O que aprendemos com o meio ambiente?722
Quando olhamos no capítulo anterior o meio ambiente em busca de seu conteúdo, mais precisamente os aspectos relevantes para a construção da norma, quisemos destacar dois elementos, aptos a gerar outros tantos desdobramos. Por certo, não somos pretensiosos em afirmar que estes dois fatores são os únicos a serem considerados quando da concretização da
722 O leitor notará que fazemos muitas referências a elementos já abordados neste trabalho, razão pela qual não nos preocuparemos em retomar as referências, todas elas lançadas quando tratamos mais profundamente cada um destes tópicos. Este item serve mais à preparação das ideias conclusivas lançadas neste capítulo, cabendo ao leitor retomar a discussão mais aprofundada realizada anteriormente.
norma ambiental; no entanto são de extrema relevância e, por si só, capazes de gerar reflexos significativos no Direito e nas instituições refletidas pelo Direito. Trata-se daquilo que na introdução chamamos de uma experiência absolutamente exitosa do natural – a cooperação – e a certeza do padrão de rede de todos os fenômenos naturais – ou a chamada interconexão. Este quadro nos levou, no decorrer da exposição, a aproximar tais conceitos (interconexão e
cooperação). É preciso lembrar, neste ponto, que dedicamos algumas linhas a esta discussão lexical inerente ao termo cooperação.
Além de serem ideias coexistentes, foi possível perceber serem ideias complementares. A cooperação enquanto um agir conjunto para produção de determinado efeito, independentemente de perda ou ganho na relação, ou de um fim comum, é decorrência lógica e cogente do padrão de rede existente na natureza. Como dito, a interconexão aqui tão defendida, pressupõe a relação entre o vivo e o não vivo, mas também entre os próprios organismos vivos. A ação conjunta entre organismos na natureza mostrou-se não só exitosa, mas sobretudo essencial para a manutenção do meio ambiente como conhecemos.
A busca por um sentido para a cooperação nos alçou a considerações sobre a evolução da vida no planeta – um processo inacabado, em construção há milhões de anos, cujo resultado é a natureza hoje existente, com todas suas nuances. Darwin destrona a humanidade, retira dela certa pujança, equiparando-a, de certo modo, às demais espécies da Terra. Definitivamente os seres humanos não são iguais aos outros organismos, porém não são mais, tampouco menos – são parte, peças de um quebra-cabeça maior. Não decorrem de uma força especial (por possuírem o mesmo ancestral) e não são um fim em si mesmos (são pertencentes a uma das inúmeras ramificações evolutivas). Isto, intrinsecamente, já conteria uma demanda de certa humildade à espécie humana– talvez cooperar fosse intuitivo. Porém, não foi exatamente por isso que fomos até 1859 (quando Darwin formulou sua teoria).
O desenvolvimento que se seguiu à elaboração da teoria da evolução em muito incorporou o padrão de redes, seja porque comprovou que a evolução dos organismos vivos impacta diretamente na formatação de elementos não vivos (e o inverso também), seja pelos reflexos que a evolução de uma espécie gera em outra. Entretanto, não é só. Os conceitos darwinistas revolucionaram as ciências, de modo geral, porém foram complementados ao longo dos anos. Dentre as principais descobertas contemporâneas está a de que as mutações
aleatórias não são as únicas forças evolutivas, abrindo-se espaço para a recombinação de ADN e a simbiose – a cooperação atuando diretamente na evolução das espécies. Ainda mais
recentemente, Wilson723 mostrou a vantagem competitiva de organismos vivendo em sistemas
sociais de alta complexidade – como são os insetos sociais (embora poucas espécies, dominem amplamente o planeta) – e formulou uma teoria baseada na seleção de grupo para explicar a existência destes fenômenos.
O padrão de rede, porém, está presente em tudo, não só na evolução, como mencionamos anteriormente. Um organismo, seja ele qual for (uma bactéria ou ser humano), não existe isoladamente. Ele interage com seu meio e com outros organismos, direta ou indiretamente – e esta não é uma constatação metafísica, ao contrário, possui toda uma teoria voltada ao seu estudo. O que se viu, por trás da ideia de rede é outra igualmente importante e a esta ligada: unidade. O planeta é um todo, com propriedades absolutamente únicas, só existentes nesta configuração; uma reunião de elementos que se convencionou chamar de
biosfera. Neste contexto, apresentamos Gaia e sua importância para se instaurar um olhar holístico sobre nossa casa – ainda que se questione sua essência enquanto teoria científica.
A interconexão planetária decorre igualmente de fatos humanos. Há certa dose de social neste processo que essencialmente é natural. A espécie humana está presente em todas as partes do planeta, de forma não estática – o trânsito de pessoas é amplo e irreversível. O manto da humanidade cobre toda a Terra, levando problemas de degradação a todas as localidades e tornando a poluição um grande fator de conexão. São os riscos distribuídos democraticamente, naquilo que Beck denominou sociedade de risco. Os riscos são globais e unem os seres humanos por sujeitar todos e por impor um agir conjunto para minorá-los.
Não há como transpor para o natural as delimitações estabelecidas pelo homem. Fronteiras são permeáveis, por um lado, e por outro não impedem os efeitos e as conexões do meio ambiente. O olhar limitante de uma nação, um Estado, uma unidade política qualquer, se isolado, não servirá à solução dos problemas ambientais por um motivo muito simples: são míopes por excelência. Qualquer modelo de solução de problemas localizado, neste cenário, não servirá como molde, resultará em algo com pouca ou nenhuma eficácia.
Só há efetiva proteção ambiental, se compreendermos que o meio ambiente está além dos limites territoriais e políticos estabelecidos pelo homem, como uma cadeia altamente inter- relacionada de ecossistemas, com influência mútua. E isto somente será relevante para a efetiva defesa dos recursos naturais se esta concepção for transposta para os sistemas jurídicos e para os tomadores de decisões políticas.
723 Cf. WILSON, Edward O. A Conquista Social da Terra. São Paulo: Companhia das Letras, 2013, já mencionado anteriormente.
Não pretendemos, de nenhuma forma, afastar-nos da máxima pensar globalmente, agir
localmente. Ao contrário, estamos verdadeiramente reafirmando-a: o agir localmente exige uma coordenação, uma ação racional, a não dispersão, um olhar holístico, voltado ao todo. A política pública deve ser pensada tendo em vista os efeitos globais de sua implantação, ainda que com focos locais de ação. O que não se pode aceitar, dada as características aqui demonstradas, é um pensar localmente de modo exclusivo.
A noção das relações presentes na biosfera, tal como apresentada no trabalho, é fundamental para compreendermos o sentido da tutela ambiental prevista na Constituição Federal. Se os ecossistemas estão intimamente interconectados, por meio de uma relação contínua, qualquer degradação – entendida no seu sentido mais amplo – tem um impacto não apenas local, mas também global. Se o dano ao meio ambiente tem um resultado que transpõe o ecossistema no qual ele ocorreu, razoável pressupor que o seu enfrentamento e sua gestão devem ter esta peculiaridade em vista.
Neste sentido, se ao Poder Público, nos três níveis – União, Estados e Municípios –, foi imposto o dever de preservar o meio ambiente, a respectiva atuação não pode ser exercida de forma isolada, fragmentada, contraditória, sem intercomunicação e união de esforços para atingir o mesmo objetivo. Esta constatação, segundo a qual o meio ambiente está inter- relacionado, impõe a atuação conjunta e coerente dos entes federados, sob pena de transformar em letra morta a Constituição Ecológica (ou simbólica, como discutiremos no próximo item) – determina, portanto, coordenação724, coesão725 e cooperação726. Ora, se a Carta (no artigo 225)
atribui a todos o direito ao “meio ambiente ecologicamente equilibrado” e determina ao Poder Público o dever de “preservá-lo, para as presentes e futuras gerações”, imaginar a atuação desconexa dos atores políticos, sob o falso manto da defesa do meio ambiente, é ignorar a configuração planetária dos problemas ambientais, tornando ineficiente qualquer política
724 Coordenar: Dispor ou classificar em ordem: Coordenou as suas descobertas em um sistema. vtd 2 Dispor ou arranjar na devida ordem ou na posição própria relativa: Durante a noite, os comandantes coordenaram suas unidades segundo o plano geral. vtd e vpr 3 Combinar(-se) em relação ou ação harmoniosas; harmonizar(-se): Coordenar forças políticas. Péssimo orador, cujas ideias nem sempre se coordenavam. (COORDENAR. In: DICIONÁRIO de Português Online Michaelis. São Paulo: Editora Melhoramentos Ltda, 2009. Disponível em <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=coordenar>. Acesso em 29 out. 2014)
725 Coesão: sf (latcohaesione) 1 Fís Força em virtude da qual as partículas ou moléculas dos corpos se ligam mutuamente. 2 Associação íntima, ligação moral. Antôn: cisão. (COESÃO. In: DICIONÁRIO de Português Online Michaelis. São Paulo: Editora Melhoramentos Ltda, 2009. Disponível em <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=coes%E3o>. Acesso em 29 out. 2014).
pública voltada a este fim. Este seria o grande ensinamento do meio ambiente – a imposição de uma verdadeira diretriz de enfrentamento das questões ambientais.
O exame holístico sobre a natureza deixou há muito de ser um problema metafísico, passando a ser encarado como um viés das ciências naturais. Os organismos, as unidades, não são a única matriz de conhecimento. Sua reunião, o conjunto, fornece elementos inexistentes quando examinados separadamente, permitindo uma ampla compreensão do meio ambiente, enquanto complexa rede de relações.
O bem que se deseja tutelar é amplo, transfronteiriço e, portanto, holístico. Por isto, os problemas nele incidentes são igualmente – e cada vez mais – holísticos – poluição, efeito estufa, mudança climática, chuva ácida, etc. Esta unidade maior que é a biosfera demonstrou serem os efeitos nocivos sobre ela amplificados em larga escala, seja na sua dimensão espacial ou na dimensão temporal – efeitos agora e no futuro, no local ou para além dele, diretos ou indiretos. A Ecologia se dedica a estudar estes fenômenos, por que não o Direito?
3.2. Como aplicar o que aprendemos com o meio ambiente?
Se pudéssemos em poucas linhas sintetizar a essência deste trabalho, até este ponto, reunindo suas partes, teríamos a seguinte equação: a norma ambiental, como todas, depende em alguma medida do caso e do intérprete, e mais do que isto, depende de um determinado recorte da realidade, o seu âmbito normativo dado pelo respectivo programa normativo. Diante das características da Constituição Ecológica, o âmbito normativo das normas ambientais, no mais das vezes, exigirá do intérprete buscar na Ecologia elementos concretos. Neste quadro, os
elementos de concretização a partir do âmbito da norma ambiental pressuporão a percepção do meio ambiente como um padrão redes interconectadas, que relativiza os limites definidos e impostos pelo homem e que projeta os efeitos deletérios de forma ampla no espaço e no tempo. Mais do que isto, os elementos de concretização a partir do âmbito da norma ambiental demonstram, ainda, um forte determinante que é a cooperação – o agir conjunto como reflexo de uma característica da natureza e como uma perspectiva de resultados altamente positivos. Este seria, portanto, o modelo de concretização da norma ambiental, contido na Constituição Ecológica.
O grande risco de se desconsiderar esta equação parece ser o próprio risco de simbolização da Constituição Ecológica. Explicamos adiante727. Toda legislação simbólica – o
que incluiria os dispositivos constitucionais – é aquela “produção de textos cuja referência manifesta à realidade é normativo-jurídica, mas que serve, primária e hipertroficamente, a finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-jurídico”728. Essencialmente, a
legislação simbólica é aquela normativamente ineficaz (que não é “regularmente observada, aplicada, executada ou usada”729)730 e sem vigência social (relacionada à “asseguração de
expectativas”731). Trazendo para a Teoria Estruturante de Müller, na legislação simbólica “não
há uma interligação suficiente entre programa normativo (dados linguísticos) e âmbito ou domínio normativo (dados reais)”732, vale dizer, o “âmbito da matéria [...] não se encontra
estruturado de tal maneira que possibilite o seu enquadramento seletivo no âmbito normativo”733.
Basicamente, Neves reconhece três formas de manifestação da constitucionalização
simbólica: (i) aquela destinada à “corroboração de determinados valores sociais”, que “confirmam as crenças e modus vivendi de determinados grupos; (ii) aquela que serve como “fórmula de compromisso dilatório”, ou compromissos “não autênticos”, não levam “a uma decisão objetiva alcançada através de transações, servindo exatamente para afastá-la e adiá-la” – este compromisso assumido constitucionalmente serve senão como subterfúgio para postergar sua solução;734-735 (iii) por fim, a constitucionalização-álibi, “não se trata de confirmar valores
de determinados grupos, mas sim de produzir confiança nos sistemas político e jurídico”736 – é
o típico caso de atender determinadas pressões se produzindo textos normativos, que não serão efetivados na prática (há o texto, mas não existem as condições materiais necessárias à sua efetivação).
727 Cabe frisar: a proposta primordial deste trabalho não é discutir uma “Constituição Ecológica Simbólica”, parafraseando Neves (cf. NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2011). Este assunto poderia ter inúmeros desdobramentos, mas ficaremos aqui com sua menção de forma mais sintética, apenas para relacionar com a nossa discussão.
728 NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 30. 729 Ibid., p. 51.
730 Este conceito para Neves, não se confunde com inefetividade, esta relacionada a “não-realização dos fins” (NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 51). Uma norma eficaz, mas inefetiva, não seria conceitualmente simbólica. 731 NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 52.
732 Ibid., p. 92. 733 Ibid., p. 92
734 Todas as citações de NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 102/103.
735 Ainda segundo Neves, “o efeito básico da legislação como fórmula de compromisso dilatório é o de adiar conflitos políticos sem resolver os problemas sociais subjacentes. A ‘conciliação’ implica a manutenção do status