Kapittel 3: Metode
3.6 Etiske betraktninger
Conforme previsão legal expressa no artigo 63 do Código de Processo Penal compete à vítima e aos seus herdeiros executar os valores em ação civil ex delicto. Todavia, extraordinariamente, pode o Ministério Público
<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199400119569&dt_ publicacao=27-03-1995&cod_tipo_documento=> Acesso em 30 dez. 2013.
executar o título judicial, caso sejam pobres a vítima ou os herdeiros e assim o requeiram, conforme o art. 6852 do CPP. Ocorre que a hodierna ordem
Constitucional deslocou para a Defensoria Pública a defesa dos necessitados 53. Entretanto, atentos à falta de efetividade do comando
constitucional entendem os tribunais superiores que nos locais em que não exista defensoria instituída ou apta a atuar apropriadamente como demandante em benefício dos legalmente legitimados, pode o parquet atuar como polo ativo na demanda. É o que a doutrina convencionou denominar de inconstitucionalidade progressiva ou temporária, que não se materializa enquanto o poder público se manter inerte em executar as ações necessárias para o cumprimento apropriado do direito. Nesse sentido temos o julgado do Superior Tribunal de Justiça54:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EX DELICTO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFENSORIA PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA DOS SERVIÇOS PRESTADOS À COMUNIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. – A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à legitimação extraordinária do Ministério Público para promover, como substituto processual, a ação de indenização ex delicto em favor do necessitado quando, embora existente no Estado, os serviços da Defensoria Pública não se mostram suficientes para a efetiva defesa da vítima carente.
O Supremo Tribunal Federal também se posiciona na mesma posição, conforme vemos nos julgados desde 1994, no RE 135.32855, cuja
didática ementa deve ser integralmente transcrita para demonstrar a incomum lógica argumentativa simples, que é escolher a opção “menos ruim”, ou seja, já que não existe o órgão que deveria fazer a função constitucional por
52 Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.
53 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)
54STJ AgRg no Ag 509967, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 12 dez. 2005, p. no DJ de 20 mar. 2006. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200300243642&da ta=20/3/2006> Acesso em 29 dez. 2013.
55 STF, REx 135.328/SP, Rei. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. em 29.06.1994, p.no DJ de 20.04.2001; Disponível em:
<http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28135328%29&pagina=2 &base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/lfm3a5k> Acesso em 29 dez. 2013.
incompetência do poder público, não se deve escolher a opção que cause prejuízo ao autor apenas para seguir a literalidade da carta constitucional, mormente se inexiste prejuízo ao réu, sendo necessário priorizar a função do processo e não regras criadas até de boa intenção, mas que desconsideram a realidade de nosso país:
LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO
EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO
CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento. (grifos nossos)
A mais recente jurisprudência do STF56 encontrada ainda se
manteve no mesmo sentido, levando a crer que tal posicionamento se manterá, até porque não existem motivos para limitar o número de pessoas que podem buscar justiça, sendo tal ação limitadora do acesso à justiça em detrimento daqueles com menos recursos. O STF, entretanto, em casos similares57, como
a internação compulsória de um alcoólatra, vem se posicionando mais pelo lado formalista, em detrimento do pragmatismo, da economia e eficiência do
56 STF, RE 341.717/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10-6-2002, p. no DJ 01 ago. 2002. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=609037> Acesso em 29 dez. 2013.
57 STF, RE 496.718-9 RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12 ago. 2008, p. no DJ 31 out. 2008.
Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=558659> Acesso em 29 dez. 2013.
processo, além da função social deste, conforme o voto divergente do Min. Marco Aurélio. A razão pelo qual se permite que o Ministério Público atue é para levar em conta o interesse público. O STJ já se pronunciou sobre o assunto afirmando que “tal diretriz terminou por prevalecer, considerando sobretudo que a questão deve ser dirimida tendo em conta o interesse público, ou seja, garantir o acesso do cidadão à Justiça.”58 O mais importante em
qualquer processo deveria ser facilitar o acesso à Justiça, mas não é isso que se verifica no caso concreto, pois a visão exacerbadamente legalista ainda está “impregnada” no meio jurídico, e muitas decisões são feitas sem a necessária ponderação dos aspectos negativos que irão trazer.
E ainda existe uma legitimidade ainda mais extraordinária do parquet que segundo o STJ59 independe de qualquer outra formalidade, que é
discutir o valor mínimo a ser fixado. Cabral, todavia, discorda dessa posição, afirmando que tal legitimidade recursal apenas poderia competir se o Ministério Público possuísse a capacidade de interpor a própria ação ex delicto, pois é “vedado pela Constituição da República que o Ministério Público patrocine causas individuais disponíveis.” 60 Todavia, tal posição não leva em
consideração a função social do Ministério Público, devendo sempre o foco principal ser a justiça e não seguir à risca a interpretação mais restritiva do artigo 12761, pois neste não consta o termo apenas. A falta de inclusão dos
58 STJ AgRg no Ag 509967, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 12 dez. 2005, p. no DJ de 20 mar. 2006. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200300243642&da ta=20/3/2006> Acesso em 29 dez. 2013
59 STJ RESPE1176708/RS, Rel. Ministro Sebastião Nunes Júnior, j. em 12.06.2012, p. no DJ de 20.06.2012 Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ITA&sequencial =1150613&num_registro=201000100227&data=20120620&formato=PDF> Acesso em 29 dez. 2013.
60 CABRAL, Antônio do Passo. O valor mínimo da indenização cível na sentença condenatória penal: notas sobre o novo art. 387, IV do CPP. Revista da EMERJ, v. 13, nº 49,2010. Disponível em:
<http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/revista49/Revista49_302.pdf>. Acesso em 22 de dez. 2013, p. 312.
61 Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
61 Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
direitos disponíveis não quer dizer automaticamente que não possa o Ministério Público atuar excepcionalmente, até mesmo para a economia processual e agilidade, aumentando a eficiência do sistema, pois não faz sentido no final do processo trocar o agente que atuou em todo o processo por um novo que terá que analisar praticamente todo o processo novamente. Exceto, é claro, para os réus que não querem reparar o dano causado e que ficam bem mais resguardados quando a vítima tem que ter todo o trabalho de ir atrás ser indenizada. Não é surpresa, destarte, que os advogados sustentem inclusive que deve existir pedido expresso na inicial para o juiz conceder a indenização. Nesse sentido, temos a posição de Nestor Távora62:
O que se percebe, neste mister, é uma tentativa de adoção do sistema da confusão, onde a pretensão condenatória e indenizatória estariam veiculadas na mesma demanda. Até porque, não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento neste sentido. Não funcionaria com o um efeito automático da sentença condenatória, que até então apenas tornava certa a obrigação de indenizar. O magistrado não pode julgar extra petita, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresentação da inicial acusatória.
Quanto à competência esta é altamente privilegiada para o autor, que pode escolher entre o seu domicílio ou o do réu, por força do parágrafo único do artigo 10063 do Código de Processo Civil ou ainda optar pelo local do
fato, devido ao inciso V, alínea a do mesmo artigo64. Nada mais, justo, pois
além de ser vítima ainda teria que ir atrás do réu onde quer que esteja para ser indenizado?
62 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 227.
63 Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.