Estil de vida saludable

Observado o entendimento do STJ quanto a aplicação da teoria da perda de uma chance à seara médica, é necessário fazer uma breve análise no que diz respeito à responsabilidade do Estado.

Como já apontado anteriormente, quando os médicos são empregados dos hospitais, estes deverão responder objetivamente pelos danos decorrentes da prestação de serviços de saúde. E, considerando-se que existem hospitais públicos, importante destacar alguns aspectos concernentes à responsabilização do Estado.

Além da possível responsabilização do Estado pelo fato de ter médicos como prestadores de serviços, a análise desse aspecto se torna ainda mais importante ao se considerar a atual conjuntura do país apresentada em tópico anterior. A crise econômica e a falta de verba têm ensejado um aumento dos casos em que o Estado se omite quanto ao dever de fornecer tratamentos, causando diversos danos que precisam ser indenizados.

Nesse viés, no presente tópico, será analisada a responsabilidade do Estado nos casos em que há omissão quanto a prestação de serviços de saúde. Frise-se que as considerações gerais a respeito da aplicação da teoria de uma chance em caso de erro médico são plenamente aplicáveis ao Estado, resguardadas as ponderações que serão a seguir destacadas.

Quanto à responsabilidade do Estado no que tange a prestação dos serviços de saúde, é importante destacar que a solidariedade quanto à obrigação (prevista nas diretrizes organizacionais do SUS) é diferente da legitimidade para figurar em demandas judiciais.

O princípio da solidariedade tem sido constantemente invocado para impor a todos os entes federativos a mesma responsabilidade no que diz respeito à prestação vinculada à saúde. Nesse sentido, não importam as diferenças econômicas ou demográficas devendo, todos os entes da federação se empenharem para a promoção da saúde.

A legitimidade, no entanto, está vinculada à atuação em processos judiciais. Quanto ao tema, o STJ tem entendido que a legitimidade para figurar em demandas nas quais se discute a falha na prestação de serviços, é unicamente do ente ao qual faz parte o Hospital Público. No que diz respeito ao assunto, observem-se as seguintes fundamentações:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO OCORRIDO EM HOSPITAL PRIVADO CREDENCIADO PELO SUS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.

COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA AO MUNICÍPIO PARA CELEBRAR E CONTROLAR A EXECUÇÃO DE CONTRATOS E CONVÊNIOS COM ENTIDADES PRIVADAS PRESTADORAS DO SERVIÇO DE SAÚDE.

1. A União Federal não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação ajuizada para o ressarcimento de danos decorrentes de erro médico praticado em hospital privado credenciado pelo SUS. Isso porque, de acordo com o art. 18, inciso X, da Lei n. 8.080/90, compete ao município celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução. Precedentes: AgRg no CC 109.549/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30/06/2010; REsp 992.265/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 05/08/2009; REsp 1.162.669/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/04/2010.

2. Não se deve confundir a obrigação solidária dos entes federativos em

assegurar o direito à saúde e garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, com a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros. Nessa última, o interessado busca uma reparação econômica pelos prejuízos sofridos, de modo que a obrigação de indenizar sujeita-se à comprovação da conduta, do dano e do respectivo nexo de causalidade entre eles.

3. No caso, não há qualquer elemento que autorize a responsabilização da União Federal, seja porque a conduta não foi por ela praticada, seja em razão da impossibilidade de aferir-se a existência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando na espécie, porquanto cumpre à direção municipal realizar o credenciamento, controlar e fiscalizar as entidades privadas prestadoras de serviços de saúde no âmbito do SUS.

4. Embargos de divergência a que se dá provimento. (Grifo nosso).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. SÚMULA 83⁄STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO

NÃO DEMONSTRADO.

1. Conforme decidido no acórdão proferido no EREsp 1.388.822⁄RN, da

Primeira Seção do STJ, o município tem legitimidade passiva nas controvérsias acerca de dano decorrente de erro médico em hospital privado municipal. E se o município responde por erro médico em hospital privado do município, com mais propriedade deve responder pelos mesmos danos ocorridos em hospital

público municipal.

2. Não se conhece do recurso especial interposto com fulcro na alínea "c" do permissivo constitucional, em que não se demonstrou adequadamente o dissídio jurisprudencial, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255, §§ 1º

e 2º, do RISTJ, os quais determinam a transcrição de ementas dos julgados, com a realização do cotejo analítico demonstrando a similitude fática e as decisões divergentes na aplicação dos mesmos normativos federais, além de indicarem o

repositório oficial dos arestos indicados.

Agravo regimental improvido. (Grifo nosso).

Diante dos julgados acima mencionados, percebe-se que a solidariedade dos entes federativos no que tange a prestação dos serviços de saúde se difere da legitimidade para figurar em demandas judiciais que envolvam hospitais públicos, de modo que nesse último caso, a legitimidade será do ente responsável pelo hospital.

Destacada essa questão, cumpre fazer algumas considerações quanto a natureza da responsabilidade civil do Estado. A Constituição Federal de 1988 adotou a teoria do risco administrativo para analisar a responsabilidade por danos causados pelo Estado ou por seus agentes. De acordo com o §6º do art. 37 da Carta Magna, “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Sendo assim, é possível concluir que havendo dano causado pelo Estado ou por seus agentes, aplica-se a teoria objetiva, responsabilizando-se o Estado sem a necessidade de comprovação de culpa, tendo em vista a adoção da teoria do risco administrativo.

No entanto, o STJ firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade civil do Estado por condutadas omissivas é subjetiva. Desse modo, percebe-se que ao não fornecer um tratamento pleiteado, o Estado age omissivamente, de modo que para ser responsabilizado é necessário que se comprove culpa, posto que adotada a teoria subjetiva nesses casos. Confira- se decisão do Tribunal nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CULPA OU NEGLIGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que o voto condutor do acórdão recorrido apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

II. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "a responsabilidade

civil do estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo causal entre ambos" (STJ, AgRg no AREsp 501.507/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/06/2014). Em igual sentido: STJ, REsp 1.230.155/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2013.

III. Tendo o Tribunal de origem concluído que, no caso, "analisando os documentos trazidos nos autos, estes não demonstram qualquer culpa ou negligência por parte da UFRGS, muito pelo contrário, pois existem várias licenças médicas para tratamento de saúde e procedimento de readaptação deferidos à servidora", entender de forma contrária demandaria o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

IV. Agravo Regimental improvido. (Grifo nosso).

Sendo assim, conclui-se que para que se responsabilize o Estado quando há uma conduta omissiva causadora de dano, é preciso que se comprove sua culpa. Ademais, a despeito de ser solidária entre os entes federativos a responsabilidade pelo fornecimento da saúde, a legitimidade para figurar em demandas que envolvam hospitais públicos, é do ente ao qual o nosocômio está vinculado.

Estabelecida a legitimidade e comprovada a culpa do Estado, aplica-se, do mesmo modo que no caso de erro médico, a teoria da perda de uma chance. Ou seja, quando o Estado se omite, tirando do paciente alguma chance de tratamento, deverá ser responsabilizado civilmente a partir da aplicação da teoria da perda de uma chance, de modo que seja condenado a pagar uma indenização proporcional. Ressalte-se que a indenização a ser fixada é vinculada à chance que o paciente teria, e não ao dano experimentado.

3.4 A quantificação do dano moral decorrente da aplicação da teoria da perda de uma