5 Empirical results
A. Earnings B. Years of schooling
Normalmente, postular que os direitos humanos são universais significa dizer que eles se adscrevem a todos os seres humanos, à margem de quaisquer condições ou contextos específicos. Tal universalidade exigiria, segundo Laporta (1987b, p. 32-34), não apenas que os direitos humanos se dissociassem do direito positivado, e daí a única solução seria a sua aproximação com os direitos morais, mas também que a própria moral se descontextualizasse, abstraindo de seus contextos vitais concretos e dos caracteres experienciais pertinentes aos seres humanos individualmente considerados. A ideia de direitos morais assim libertados das ataduras institucionais significaria um avanço que tem por pressuposto a consideração de todos os seres humanos como agentes morais, o que conduziria à paulatina superação das moralidades positivas locais, a caminho de uma ética universal.
O grande questionamento que surge quando contrapomos tal perspectiva de universalidade à concepção histórica dos direitos humanos diz respeito à compatibilidade entre a abstração da universalidade e o que há de contingente e concreto no aspecto histórico de todo e qualquer processo. Os que apontam o viés histórico nos direitos humanos lidam com a contingência do que é histórica e geograficamente (Ocidente) dado recusando-se a apontar um elemento único que tenha servido, ao longo da história, como fio condutor dos direitos humanos e que se expressasse, em cada época da história da humanidade, de uma forma diferente. Por este ponto de vista, os direitos humanos não constituiriam a expressão, conformada pelas circunstâncias da época, de um princípio único, mas o resultado de fatores que remetem, especialmente na concepção mais bem desenvolvida de Martínez, ao mundo da cultura (fatores sociais, pensamento jurídico filosófico, intermediação do poder, etc.) e que só podem ser reconhecidos na modernidade, no pós-iluminismo.
É evidente que tal juízo histórico não se apresenta – ao menos não à primeira vista e do modo como exposto – compatível com a abstração pertinente à universalidade. Nem por isso muitos dos que aproximam o conceito de Direitos Humanos da história deixam de postulá-los, de regra, como uma categoria aplicável a todas as culturas. Para que as nuances desta compatibilidade sejam, entretanto, compreendidas, é necessário que se tenha como pressuposto o conhecimento dos seus três planos possíveis, quais sejam o lógico, o temporal e o espacial (MARTÍNEZ, 1994, p. 614-615). No plano lógico, a ideia de universalidade implica que todos os seres humanos são titulares de direitos humanos, direitos
estes marcados, necessariamente, pela racionalidade e pela abstração. No plano temporal, supõe-se que tais direitos tenham um caráter racional e abstrato à margem do tempo, válidos para qualquer momento da história. Por fim, no plano espacial, entende-se a universalidade como extensão da cultura dos direitos humanos a todas as sociedades políticas, sem exceção.
Quando se fala em universalidade dos direitos humanos, o discurso se refere, normalmente, ao plano espacial. No mundo da práxis, postular a universalidade significa sustentar a disseminação de tais direitos por todas as culturas, a fim de evitar violações e de garantir a todos os seres humanos os bens por eles tutelados, seja numa perspectiva negativa, exigindo-se respeito, seja na positiva, relacionando-os a prestações efetivas que os assegurem. Tal postulado de universalidade espacial, entretanto, não se sustenta isoladamente. Só faz sentido tratar-se de universalidade espacial, e também histórica, se a elas anteceder uma universalidade no plano lógico, ou seja, a consideração de que os direitos humanos são aqueles que tem por titulares todos os homens, pela sua mera qualidade de homem. Em Laporta, por exemplo, a conformação destes direitos parece remeter a uma ética formalista de matriz kantiana, reconhecendo-se cada homem como legislador moral. Mas as explicações para tal titularidade são extremamente variadas e muitas vezes apresentam fundo religioso.
Quando se lida com o caractere da universalidade dos direitos humanos, outorgar-lhe um conceito histórico não implica, de regra, renunciar à sua universalidade, mas sim, pelo menos aparentemente, contingenciá-la e restringi-la em diversos aspectos. Analisado o modelo trazido por Martínez (1994), por exemplo, pode-se observar que o autor não renuncia à universalidade no plano espacial, mas tampouco admite assumir a abstração própria da teoria dos direitos morais. Quando trata da universalidade, embora rejeite a tese dos direitos morais, reconhece que a universalidade a priori (plano lógico) tem que ser proposta, necessariamente, de uma perspectiva moral, ainda que não dissociada completamente do direito positivado58. Não se trataria, entretanto, de analisar cada direito isoladamente, tendo em vista que o seu surgimento resulta de demandas e do contexto histórico, mas de elevar-se das pretensões morais concretas, que respaldam cada direito, à
58 “La universalidad como a priori no se puede predicarse desde la positividad, tampoco tiene mucho sentido afirmar para proclamarla como hemos dicho, que los derechos son morales y deben ser considerados exclusivamente desde esa vertiente. Lo importante es, a mi juicio, que la universalidad tiene que plantearse desde la moralidad y en nuestro caso desde la de los derechos, desde las pretensiones morales justificadas que se convierten en derechos, cuando se positivan.” (MARTÍNEZ, 1994, p. 623-624)
moralidade genérica, que respalda o conjunto de direitos. A afirmação sobre a universalidade, nessa perspectiva, poderia ser feita, segundo o autor, a partir da ideia de dignidade humana e dos valores da liberdade, igualdade, segurança e solidariedade, que sempre teriam estado presentes na história da cultura (MARTÍNEZ, 1994, p. 624)59.
O modelo dos direitos humanos como direito histórico, assim concebido, traz pelo menos aparentemente, uma restrição à universalidade. No plano lógico, a perspectiva de universalidade oriunda de um recurso ilimitado à natureza humana estaria coarctada pela necessária vinculação ao direito positivado. No plano temporal, reconhece-se que os direitos humanos são um fenômeno que só adquire sentido a partir do trânsito à modernidade, e não em momentos anteriores.
A despeito de tais aparentes restrições no plano lógico e temporal, quando se trata da universalidade espacial é necessário reconhecer que o modelo histórico não limita a expansão dos direitos humanos, antes a reforça. Para que se compreenda tal reforço, todavia, é necessário observar que o modelo, nos termos em que apresentado, não encerra justificativa para tal universalização, carecendo de mais uma premissa, ainda não trazida a lume.
Em primeiro lugar, é claro que os direitos humanos, para que de seu conjunto positivado extraiam-se os fundamentos da moralidade, não podem ser tomados como mero dado histórico neutro, pressupondo um valoração positiva desse produto histórico. Extrair os fundamentos da moralidade universal a partir de um determinado produto histórico valorado positivamente, todavia, importaria em petição de princípio. O sistema de direitos fundamentais, dado o seu caráter principiológico, pode até representar em alguma perspectiva, decerto, uma abertura do sistema jurídico para o sistema moral (ALEXY, 2011, p. 543-544)60, com importantes repercussões na operacionalização de tais direitos, mas a contingência do surgimento de tais direitos em uma determinada comunidade não permite que se extraia do
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Deixa-se de lado, por ora, o papel da dignidade.
60 Segundo Alexy, a vigência das normas de direitos fundamentais, em especial a incorporação da dignidade, igualdade e liberdade, conceitos fundamentais de filosofia prática e do direito racional moderno, conduz à conclusão de que o sistema jurídico é um sistema aberto em face da moral. Essa abertura insere-se em uma proposta filosófica que propõe uma dupla natureza do direito, ideal e fática, e que tem por pressuposto premissa semelhante à de Santiago Nino, qual seja a de que o discurso jurídico constitui um caso especial do discurso prático e de que os direitos humanos constituem direitos morais. Quando trata do discurso jurídico, entretanto, Alexy deixa evidente que não se trata de um caso especial do discurso moral puro, que versa, em última instância, sobre justiça, mas do discurso pratico geral, que leva em consideração também a “autocompreensão coletiva”, ou seja, que compreende discussões acerca de tradições e valores comuns. (ALEXY, 2009, p. 82)
sistema moral aí visualizado notas de universalidade. Tal dedução direta pressuporia um direito positivo também universal, que ainda não foi, a despeito da crescente internacionalização dos direitos humanos, alcançado.
Para que se possa, dos direitos humanos positivados em diversos países e blocos de países, derivar-se uma moralidade com pretensões universalizantes, é preciso que eles constituam não a expressão de uma moralidade local, mas a concretização de uma proposta ética de cunho universalista, embora (ainda) não universalizada. É necessário, por conseguinte, pressupor, nos direitos humanos espacialmente limitados, a concretização de uma ética universal, para daí ser possível neles encontrar os elementos de tal ética. Isto conduz novamente a um raciocínio circular, que só se pode superar na base de algum elemento que conforte tal pressuposição. E aqui parece ingressar a própria história, dando sentido aos direitos humanos, ao permitir que se os considere a “cristalização”61 de um aperfeiçoamento moral não linear do homem. Os Direitos humanos ocidentalmente postos representariam um retrato mais bem acabado do desenvolvimento moral do homem que outros, o que seria revelado e confirmado pela própria história.
Fazer tal afirmação não significa, todavia, considerar que aqueles que defendem os direitos humanos como um conceito histórico assumam uma posição historicista, na qual se vislumbre na história uma racionalidade ínsita62. O historicismo hegeliano é expressamente rechaçado por Perez Luño (1983, p. 71); Peces-Barba tampouco parece assumi-lo e Eusébio Fernandez, que modificou sua forma de pensar a respeito da história, afirma apenas, a propósito dos fundamentos dos direitos humanos, que a história poderia nos auxiliar a “distinguir entre lo menos fundamental, aunque importante, y lo fundamental, por imprescindible, con lo cual el proprio relativismo histórico se encuentra a sí mismo relativizado” (FERNÁNDEZ, 2004, p. 227). O esforço de tais autores não consiste em igualar realidade e razão, mas em ver na história humana, especialmente pós revolução francesa, um progresso da moral, no que parece ser um eco do pensamento kantiano sobre a história.
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Martínez usa expressamente o termo “cristalização”, como se pode notar deste trecho: “La universalidad temporal seria congruente, con esa concepción, si se acepta su limitación en cuanto la cristalización de la moralidad en la forma de ‘derechos humanos’, al mundo moderno y como concepto histórico”. (MARTÍNEZ, 1994, p. 625)
62 Isto pode estar relacionado ao próprio descrédito da filosofia da história, conforme apontado por Bobbio em discurso que em 1987, na Universidade de Madrid, proferiu a pedido de Peces-Barba Martínez (BOBBIO, 2004, p. 47).
Comentando as reflexões de Kant sobre a Filosofia da História, Noberto Bobbio (1997, p. 153-159)63 afirma que os problemas centrais da filosofia kantiana sobre a história poderiam ser sinteticamente resumidos nos seguintes questionamentos: 1) se existe na história humana um progresso; 2) qual o critério pelo qual seria possível medir o progresso; 3) quais seriam os meios para isso; 4) qual seria o fim. Sintetizando as considerações de Kant, Bobbio conclui que o mestre de Könisberg consideraria 1) que o gênero humano está em contínuo progresso; 2) que o critério para julgá-lo “é o maior ou menor desenvolvimento da razão que acompanha o desenvolvimento da liberdade”; 3) que o instrumento deste desenvolvimento gradual do homem como ser racional e livre é o antagonismo entre os homens, de forma que as civilizações em progresso seriam aquelas em que a rivalidade, a emulação e a concorrência constituem desafios constantes, o que Bobbio toma como reflexo do mito iluminista da luta como instrumento de progresso e, como último ponto; 4) que o fim último seria a constituição de uma sociedade jurídica que possa abranger toda a humanidade e instituir a liberdade na paz. Como ressalta Bobbio, a Revolução Francesa, da qual Kant foi contemporâneo, influenciou bastante para a sua resposta afirmativa acerca do progresso. Kant visualizaria, no grande revolvimento dos espíritos causado pela Revolução, um sinal premonitório do progresso da humanidade, o que condiz com a sua concepção liberal de história e da própria sociedade. O progresso da história, vista como teatro dos antagonismos humanos, estaria associada ao Estado como promotor da máxima liberdade individual e ao direito como coordenador das liberdades externas. O homem progridiria na medida em que, na qualidade de ser ético, desenvolve a faculdade da razão, criando coletivamente mecanismos impessoais que garantam a convivência com a máxima liberdade externa, em um processo que não se encerraria em uma única geração e que tenderia à internacionalização e à paz.
A possibilidade de visualizar-se um progresso moral na história, todavia, não resolve, por si só, o problema da universalidade a priori, na medida em que o critério eleito para o reconhecimento de tal progresso já pressupõe um determinado julgamento moral prévio (BOBBIO, 2004, p. 50)64. A história não representará, assim, o fundamento dos
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As considerações sobre a filosofia da história kantiana apresentada por Bobbio são sumárias. Várias questões podem ser discutidas em outro nível de profundidade, mormente aquelas relativas à compatibilização entre uma concepção transcendental da moral e a fenomenalidade da história. (KLEIN, 2013).
64 Nessa conferência, embora inicie recorrendo a Kant, Bobbio encerra conclamando que não aumentemos o atraso na tutela dos direitos humanos “com nossa incredulidade, com nossa indolência, com nosso ceticismo. Não temos muito tempo a perder” (BOBBIO, 2004, p. 61). Michel Villey, que busca, em sua filosofia do direito, e especialmente nos direitos humanos, um retorno à antiguidade clássica, considera que o historicismo matou a
direitos humanos, mas constituirá um importante instrumento para confirmar a expectativa de que a conformação hodierna destes direitos é a expressão necessária, ao menos em uma determinada época, de um progresso moral de base racional e cunho formalista.
A partir dessas reflexões, é possível concluir que trazer a história para o conceito de direitos humanos não significa, apenas, reconhecê-la como um produto da história, mas julgar a história e nele reconhecer a expressão de uma determinada etapa do progresso moral-racional do homem, isto quando a aproximação com a história não esteja associada a uma fundamentação ontológica com pretensões universalistas, própria do direito natural. Em última instância, considerar os direitos humanos como conceito histórico significa inserir a história no processo de legitimação racional desses direitos, especialmente quando se trata de fundamentar a sua universalidade.