Drøfting av risiko og risikohåndtering

CONTEMPORANEIDADE

A partir do século XVIII, com o desenvolvimento do liberalismo econômico e do capitalismo industrial, ocorreu a agudização do individualismo como referencial da vida em sociedade. O homem passou a ser soberano de si mesmo e superior a todas as outras criaturas, sendo orientado tão somente por sua razão e livre arbítrio. Na Europa – no período após a Revolução Industrial - houve a disseminação da visão antropocêntrica liberal de que o homem detentor dos meios de produção seria o sujeito central do mundo, da pólis e da communìtas.

Então, no contexto do capitalismo, o ser humano passou a ser tratado como mercadoria passível de descarte e substituição por algo equivalente, transformando-se em coisa no chamado mundo do animal laborans. Acerca deste momento, Hannah Arendt dispõe que “o último estágio de uma sociedade de operários, que é a sociedade de detentores de empregos, requer de seus membros um funcionamento puramente automático, como se a vida individual realmente houvesse sido afogada no processo vital da espécie, e a única decisão ativa exigida do indivíduo fosse deixar-se levar, por assim dizer, abandonar a sua individualidade, as dores e as penas de viver ainda sentidas individualmente, e aquiescer num tipo funcional de conduta entorpecida e ‘tranquilizada’ ”93_.

Em meio a esta conjuntura de ideias liberais individualistas e após um longo processo de mudanças históricas marcadas por guerras – inclusive duas Guerras Mundiais -, revoltas operárias e contestações sociais aos status quo instituído principalmente na Europa e na América do Norte, despontará o princípio jurídico da dignidade humana e a “reconstrução” dos direitos humanos após a metade do século XX.

93 _{ARENDT, Hannah. A condição humana, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p.} 335.

Assim, a dignidade da pessoa humana despontou como princípio e valor de maior hierarquia axiológica e normativa nos Estados Democráticos de Direito, sendo a referência ético-jurídica a inspirar o direito construído e positivado, norteando a interpretação e aplicação das normas em nível interno e internacional, sobretudo após o término da Segunda Guerra Mundial na qual se verificou a prática de atrocidades contra a pessoa humana oriunda dos regimes totalitários (nazismo, fascismo e franquismo), em função de diferenças étnicas, culturais e religiosas.

Verificou-se, após longos anos de evolução histórica da humanidade, que todas as pessoas merecem igual respeito e consideração, independentemente da etnia, do sexo, da classe social, da religião ou da cultura a que pertençam. Essa acepção da dignidade humana como princípio jurídico e referência ética foi incorporada nos ordenamentos jurídicos de diversos países, principalmente ocidentais, destacando-se a Alemanha, a Itália, Portugal, Espanha e os países da América Latina, inclusive no Brasil, embora com diferentes intensidades e perspectivas jurídicas.

É necessário elucidar que os princípios jurídicos representam determinada concepção valorativa norteadora do direito, conferindo-lhe racionalidade, direção, unidade e harmonia. Eles alicerçam todo sistema jurídico, suprimem omissões e imperfeições das regras positivadas, organizam e fundamentam esse sistema e irradiam-se por diferentes áreas do direito.

Mas, afinal, como se pode conceituar a dignidade da pessoa humana numa concepção contemporânea para os direitos humanos?

No dicionário da Língua Portuguesa94_{, a palavra dignidade -} enquanto substantivo - significa:

1. qualidade moral que infunde respeito; consciência do próprio valor; honra, autoridade, nobreza;

2. qualidade do que é grande, nobre, elevado;

3. modo de alguém proceder ou de se apresentar que inspira respeito; solenidade, gravidade, brio, distinção;

4. respeito aos próprios sentimentos, valores, amor-próprio; 5. prerrogativa, honraria, título, função ou cargo de alta graduação.

No dicionário jurídico De Plácido e Silva95_{, dignidade é:}

94 _{DICIONÁRIO Houaiss Eletrônico, disponível em: <http://houaiss.uol.com.br/>, acesso em: 10} abr. 2014.

95 _{SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho,} 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 458.

Derivado do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é tida. Compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa, pelo qual se faz merecedor do conceito público. Mas, em sentido jurídico, também se entende como a distinção ou honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação. No Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa decorrente de um cargo eclesiástico. Nicola Abbagnano96_{, quando se refere à dignidade no Dicionário de} Filosofia, faz menção direta a Immanuel Kant na segunda formulação do Imperativo Categórico, sistematizado na “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”, o qual dispõe: “Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre também como um fim e nunca unicamente como um meio”. Portanto, todo o ser humano deve ser visto como um fim em si mesmo, possuidor de um valor (a dignidade) e não como mercadoria descartável no mundo capitalista.

Para Immanuel Kant97_{, “tudo possui ou um preço ou uma dignidade.} Aquilo que tem preço pode ser substituído por algo equivalente; por outro lado, o que se acha acima de todo preço e, portanto, não admite nada equivalente, encerra uma dignidade”.

Maria Garcia98 _{afirma que “a dignidade da pessoa humana} corresponde à compreensão do ser humano na sua integridade física e psíquica, como autodeterminação consciente, garantida moral e juridicamente”.

Ingo Wolfgang Sarlet99 _{formula um conceito para a compreensão da} dignidade da pessoa humana:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de

96 _{ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia, revisão da tradução e tradução dos novos textos} Ivone Castilho Benedetti, 5. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 326.

97 _{KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos, tradução} de Leopoldo Holzbach, 1. reimpr., São Paulo: Martin Claret, 2008.

98 _{GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana, a ética da responsabilidade,} São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 211.

99 _{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na}

propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (grifo do autor)

É nessa direção que deve caminhar a compreensão da dignidade da pessoa humana e seu reflexo nos direitos humanos na contemporaneidade e, consequentemente, a ideia de “trabalho digno”.

Essa acepção da dignidade da pessoa humana - como princípio jurídico contemporâneo a embasar os direitos humanos - foi incorporada nas Constituições de diversos países, destacando-se na Europa: Alemanha (artigo 1º, inciso I), Grécia (artigo 2º, inciso I), Irlanda (Preâmbulo), Itália (artigo 3º), Espanha (preâmbulo e artigo 10, § 1º) e Portugal (artigo 1º). Na América do Sul, a dignidade da pessoa humana está presente em diversos textos constitucionais, principalmente dos países integrantes do MERCOSUL.

No Brasil, na Constituição de 1988, a dignidade humana foi consagrada ao longo de todo o texto constitucional, com ênfase no artigo 1º, inciso III como fundamento do Estado Democrático de Direito; como finalidade precípua da ordem econômica (artigo 170) e da ordem social (artigo 193); como fundamento da família e do planejamento familiar (artigo 226, § 7º), tendo especial proteção do Estado; apresenta-se, ainda, como princípio que assegurará uma vida digna à criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso, sendo um dever da família, da sociedade e do próprio Estado (artigo 227 e 230). Além disso, a dignidade humana orienta e protege as relações de trabalho, irradiando-se pelos artigos 7º a 11 da Constituição que disciplinam os direitos sociais dos trabalhadores100_.

Na Constituição da Argentina - texto reformado em 1994 - a dignidade da pessoa humana se mostra evidente ao garantir direitos fundamentais aos cidadãos em geral e aos estrangeiros (artigos 14, 17, 18 e 20); condições dignas e equitativas de trabalho aos trabalhadores mediante específicos direitos (artigo 14 bis); ela também impacta no direito à liberdade ao vedar a existência de escravos (art. 15) e reflete-se, ainda, no tratamento equitativo e digno aos consumidores e usuários de bens e serviços (artigo 42)101_.

100 _{BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>, acesso em: 27 mar. 2014.

101 _{ARGENTINA. Constituição da República Argentina. Disponível em:} <http://www.presidencia.gob.ar/images/stories/constitucion-nacional-argentina.pdf>, acesso em: 27 mar. 2014.

No Paraguai, a Constituição de 1992 é extremamente detalhada ao reconhecer a dignidade humana com o fim de assegurar a liberdade, a igualdade e a justiça, reafirmando os princípios da democracia republicana, representativa, participativa e pluralista, ratificando a soberania e a independência nacionais (Preâmbulo e artigo 1º). Ela positiva significativo rol de direitos, deveres e garantias fundamentais que inclui: direito à vida e ao ambiente saudável (artigos 4º a 8º); direito à liberdade em todas as suas manifestações, tais como: defesa em juízo, direitos processuais, liberdade religiosa e ideológica, liberdade de expressão e de imprensa, direito à intimidade e à vida privada, direito de trânsito e residência, direito de asilo etc. (artigo 9º a 45); direito à igualdade (artigo 46 a 48); direitos da família em vários aspectos: matrimônio, proteção às crianças, aos jovens, à terceira idade e às pessoas excepcionais, planificação familiar e saúde materno-infantil (artigos 49 a 61); direitos dos povos indígenas (artigos 62 a 67); direito à saúde (artigos 68 a 72); direito à educação e à cultura (artigos 73 a 85) e, finalmente, a Constituição submete os direitos trabalhistas (artigos 86 a 100) ao princípio da dignidade humana102_.

Por sua vez, na Constituição uruguaia – texto de 1967 com modificações aprovadas em plebiscitos em 26 de novembro de 1989, em 26 de novembro de 1994 e em 08 de dezembro de 1996 – o princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se implícito em diversos momentos ao longo do seu texto: na tutela dos direitos individuais (artigos 7º a 39), dos direitos sociais mais amplos (artigos 40 a 52) e irradia-se, especificamente, pelos direitos trabalhistas tanto no âmbito privado quanto público (artigos 53 a 71)103_.

O jurista italiano Franco Bartolomei104 _{analisa a dignidade humana} com um valor constitucional, enquanto ordem de valor superior (Grundnorm) a orientar a interpretação e a aplicação do direito:

[...] il concetto di “dignità umana” non é già, esclusivamente, una pretesa contro lo Stato, né è un diritto che possa essere esercitato contro altri, ma è un concetto giuridico costituzionale a livello istituzionale con la c.d. pluralità di effetti: a) nessuna “norma” costituzionale puo porsi in

102 _{PARAGUAI. Constituição da República do Paraguai. Disponível em:} <http://www.constitution.org/cons/paraguay.htm>, acesso em: 27 mar. 2014.

103 _{URUGUAI. Constituição da República Oriental do Uruguai. Disponível em:} <http://www.parlamento.gub.uy/constituciones/const004.htm>, acesso em: 27 mar. 2014.

104 _{BARTOLOMEI, Franco. La dignitá umana come concetto e valore costituzionale, Torino:} Italia, G. Giappichelli Editore, 1987, p. 11 e p. 23.

contrasto con tale concetto, né il concetto è suscettibile di modificazione mediante revisione costituzionale; b) ogni norma, sia di grado constituzionale, sia di grado subordinato che si ponga in contrasto con detto concetto, va dichiarata inconstituzionale; c) tutta la serie degli atti amministrativi, nonché giurisdizionali non confaceti con il medesimo concetto debbono ritenersi illegittimi. [...]

Tale ordine di valori vede come Grundnorm la dignità umana il cui concetto viene a concretare uno di quei principi costituzionale superiori che vale per tutti i campi del diritto: contiene e/o esprime proposizioni precettive regolative di tutte i campi del diritto: da quella d’indirizzo politico a quella legislativa, dalla funzione giurisdizionale a quella ammnistrativa, e cosi via105_.

Além disso, entende-se que não é possível a mitigação do princípio da dignidade humana pelo fato de estar positivado em textos normativos em razão da “carga” histórico-filosófica que o embasa e de seu conteúdo axiológico-valorativo que fundamenta o próprio sistema jurídico de proteção aos direitos humanos.

Se houvesse a mitigação do princípio da dignidade humana, ter-se-ia a relativização do próprio ser humano, seja em favor do capital nas relações de trabalho quando, por exemplo, há a diminuição de direitos para que se garanta o pleno emprego ou no caso de políticas públicas de trabalho que, embora desrespeitem a dignidade do trabalhador, seriam justificadas como medidas para a diminuição do desemprego etc.; seja, ainda, em favor da ciência no caso do uso e descarte indiscriminado de embriões humanos em experiências genéticas, dentre outros casos, pois, no âmbito da atual sociedade de consumo, haverá argumentos utilitaristas justificadores dessa relativização em prol de um possível “bem maior”, notadamente de cunho econômico.

Portanto, a dignidade humana - ao ser positivada nos ordenamentos jurídicos dos Estados Democráticos de Direito e nas normas internacionais - deve ser analisada como o princípio jurídico de maior hierarquia axiológica e valor-fonte dos

105 _{“[…] o conceito de “dignidade humana” não é já, exclusivamente, uma pretensão contra o Estado,} nem é um direito que possa ser exercitado contra outros, mas é um conceito jurídico constitucional em nível institucional com uma pluralidade de efeitos: a) nenhuma “norma” constitucional pode-se por em oposição com tal conceito, nem o conceito é suscetível de modificação mediante revisão constitucional; b) cada norma, seja de grau constitucional, seja de grau subordinado que se ponha em contraposição com dito conceito, será declarada inconstitucional; c) todas as séries de atos administrativos, não somente jurisdicionais, não conformes com o dito conceito devem se reputar ilegítimos. [...] Tais ordens de valores veem a dignidade humana como norma de valor superior na qual o conceito vem concretizar um dos princípios constitucionais superiores que valem para todos os campos do direito: contém e/ou exprime proposições imperativas reguladoras de todos os campos do direito: desde a competência política até a legislativa, das funções jurisdicionais até as administrativas e, assim, dessa maneira” (tradução nossa).

direitos humanos na contemporaneidade, impactando no estudo do trabalho digno e de sua concretização no âmbito do processo de integração regional do MERCOSUL.

A partir da concepção de dignidade humana, os juristas nacionais e estrangeiros iniciaram a discussão, no âmbito do Direito Constitucional contemporâneo, se “Direitos do Homem”, “Direitos Humanos” e “Direitos Fundamentais” seriam expressões que designassem a mesma categoria jurídica ou se haveria uma diferenciação terminológica ou mesmo de conteúdo para explicitá-las, embora sejam direitos que encontram seu fundamento na dignidade da pessoa humana. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho106_:

As expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” são frequentemente utilizadas como sinónimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista- universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. Ingo Wolfgang Sarlet107 _{entende que há distinção entre direitos do} homem, direitos humanos e direitos fundamentais não podendo ser utilizados como sinônimos na medida em que representariam categorias jurídicas distintas. Nesse sentido, a expressão “direitos humanos” teria relação com os documentos internacionais, referindo-se às condições jurídicas reconhecidas ao ser humano enquanto tal, independentemente de sua vinculação à determinada ordem constitucional de um Estado, sendo aplicada a todos os povos e tempos em função de um caráter supranacional e a expressão “direitos fundamentais” seria aplicada aos direitos do ser humano reconhecidos e positivados no direito constitucional de certo Estado, por fim, o autor conclui108_:

[...] cumpre traçar uma distinção, ainda que de cunho predominantemente didático, entre as expressões “direitos do homem (no sentido de direitos naturais não, ou ainda não positivados), “direitos humanos” (positivados na esfera do direito internacional) e “direitos fundamentais” (direitos

106 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 6. ed.,} Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 393, grifo do autor.

107 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 9. ed. rev. atual. e ampl.,} Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 35.

reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado). [...] A utilização da expressão “direitos do homem”, de conotação marcadamente jusnaturalista, prende-se ao fato de que se torna necessária a demarcação precisa entre a fase que, inobstante sua relevância para a concepção contemporânea dos direitos fundamentais e humanos, precedeu o reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional e que, por isso, também pode ser denominada de uma “pré-história” dos direitos fundamentais. [...]

Em face dessas constatações, verifica-se, desde já, que as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” (ou similares), em que pese sua habitual utilização como sinônimas, se reportam a significados distintos. No mínimo, para os que preferem o termo “direitos humanos”, há que referir – sob pena de correr-se o risco de gerar uma série de equívocos – se eles estão sendo analisados pelo prisma do direito internacional ou na sua dimensão constitucional positiva. Reconhecer a diferença, contudo, não significa desconsiderar a íntima relação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a maior parte das Constituições do segundo pós-guerra se inspirou tanto na Declaração Universal de 1948, quanto nos diversos documentos internacionais e regionais que as sucederam, de tal sorte que – no que diz com o conteúdo das declarações internacionais e dos textos constitucionais – está ocorrendo um processo de aproximação e harmonização, rumo ao que já está sendo denominado (e não exclusivamente – embora principalmente - , no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional.(grifo nosso)

Neste contexto, o jurista espanhol Antonio Enrique Pérez Luño109 aponta a existência de distinções entre os termos “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, adotando o chamado critério da concreção positiva:

En los usos ligüísticos jurídicos, políticos incluso comunes de nuestro tiempo, el término “derechos humanos” aparece como un concepto de contornos más amplios e imprecisos que la noción de los “derechos fundamentales”. Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de derechos fundamentales se tiene a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que sueden gozar de una tutela reforzada. Los derechos humanos aúnan, a su significación descriptiva de aquellos derechos y

109 _{LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los derechos fundamentales, 9. ed., Madrid: Tecnos, 2007, p.} 46-47.

libertades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionais, una conotación prescriptiva o deontológica, al abarcar también aquellas exigencias más radicalmente vinculadas al sistema de necesidades humanas, y que debiendo ser objeto de positivación no lo han sido. Los derechos humanos fundamentales poseen un sentido más preciso y estricto, ya que tan sólo describen el conjunto de derechos y libertades jurídica e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominación responde a su caráter básico o fundamentador del sistema jurídico político del Estado de Derecho. (grifo do autor)

Outrossim, há juristas que não fazem essa distinção, tais como Alexandre de Moraes110 _{e Manoel Gonçalves Ferreira Filho}111_{, utilizando a expressão} “direitos humanos fundamentais”.

A Constituição brasileira de 1988, apesar de possuir um texto extremamente avançado e um rol detalhado dos direitos da pessoa humana, caracterizou-se por uma diversidade de termos, destacando-se, ilustrativamente, as seguintes expressões: direitos humanos no artigo 4º, inciso II e no artigo 5º, §3º; direitos e garantias fundamentais na epígrafe do Título II e no artigo 5º, § 1º; direitos e liberdades constitucionais no artigo 5º, inciso LXXI e o artigo 60, §4º, inciso IV dispõe sobre direitos e garantias individuais.

No plano internacional também se verifica o uso indiscriminado e variável de expressões que caracterizam os direitos da pessoa humana. À título exemplificativo, aponta-se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) estabelece no Preâmbulo o necessário respeito aos “direitos do homem”, mais à frente cita a “fé nos direitos fundamentais do homem” e o respeito aos “direitos e liberdades