Os parâmetros materiais ora propostos centram-se na eficiência e suas implicações e o princípio da razoabilidade.402
6.3.2.1. Princípio da eficiência
A eficiência figura como princípio explícito no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 a partir da EC 19/98, devendo ser interpretado e entendido, eis que foi alçado como vetor da atuação administrativa.
Mesmo antes da Emenda, já era passível de ser extraída do texto constitucional e admitida como norma implícita no sistema. Trata-se de um princípio jurídico autônomo, mas contribui, ao mesmo tempo, para o reforço dos demais.
Afirma-se que a administração pública deve perseguir a eficiência, cabendo indagar o que se deve compreender neste comando, tendo em conta a imprecisão de seu conceito.
A determinação do conceito de eficiência na Administração Pública não se vincula à obtenção de menores custos financeiros, pois não há identidade entre menor custo financeiro e maior eficiência.
Tal princípio está ligado à obtenção de melhores resultados, tanto na definição, como o modo de obtenção destes resultados, que devem ser sindicáveis, como exigência deste princípio. Entretanto, ele não deve ser entendido apenas como maximização do lucro, mas como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado,
401 FERRAZ, Tercio Sampaio. Sigilo bancário. Publicado em 3 nov. 2011. Disponível em: <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=biografia:>. Acesso em: 11 ago. 2014.
402 José Vicente Santos de Mendonça identifica como critérios materiais de concessão do fomento a não lucratividade, a eficiência pragmática do gasto e a razão pública. Trata-se de critérios relacionados ao conteúdo da decisão. (op. cit., p. 405.)
vocacionado a obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos.
Quando houver incompatibilidade entre a eficiência econômica e certos valores fundamentais, deverá adotar-se a solução que preserve ao máximo todos os valores e finalidades consagrados pelo Estado Social Democrático de Direito, mesmo que isso implique a redução da eficiência econômica.403
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro o princípio da eficiência apresenta dois aspectos: o modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados e o modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo.404
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da eficiência deve ser compreendido como uma faceta de um princípio mais amplo, tratado pelo Direito italiano: o princípio da boa administração. Destaca, reportando-se às lições de Guido Falzone, que esse último significa “desenvolver a atividade administrativa ‘do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto’ (405). Tal dever, como assinala Falzone ‘não se põe simplesmente como um dever ético ou como mera aspiração deontológica, senão como um dever atual e estritamente jurídico’406”.407
Registra Diogo de Figueiredo Moreira Neto que:
[...] com o desenvolvimento dos conceitos da administração pública gerencial, que revelam grande influência do pragmatismo do direito público anglo-saxônico, passou-se a reconhecer não ser o bastante a prática de atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele esperados, atendendo apenas ao conceito clássico de eficácia. Exigiu-se mais: que esses atos fossem praticados com tais qualidades intrínsecas de excelência, de modo a possibilitarem o melhor atendimento possível das finalidades para ele previstas em lei. [...]
Entendida, assim, a eficiência administrativa, como a melhor realização possível da gestão dos interesses públicos, posta em termos de plena
403 ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da eficiência. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 1-20, jul./set. 2004, p. 3.
404 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 84.
405 FALZONE, Guido. Il dovere di buona amministrazione. Milão: Giuffrè, 1953. p. 64. 406 ibidem, p. 87.
407 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 125. Juarez Freitas (2007, p. 20) afirma que o direito fundamental à “boa administração pública, pode ser assim compreendido: trata-se do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem”.
satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se apresenta, simultaneamente, como um atributo técnico da administração, como uma exigência ética a ser atendida, no sentido weberiano de resultados, e, coroando a relação, como uma característica jurídica exigível, de boa administração dos interesses públicos.408
A Constituição Federal atribui à eficiência grande importância em vários dos seus dispositivos, preocupando-se com a exigência de eficiência de vários modos, tratando-se de norma cogente para os Poderes Públicos, e, portanto, capaz de invalidar os atos desconformes ao aludido comando.
O princípio da eficiência projeta-se no fomento, eis que deve ser balizado pelo critério da eficiência do gasto público, que impõe, na concessão de ajudas, a inclusão de mecanismos práticos indicadores da capacidade de o agente bem realizar a atividade, e na formulação, a exclusão de finalidades ou de meios supérfluos ou ineficientes.
Tanto as finalidades a serem estimuladas quanto os meios a serem empregados devem ser justificados em face da eficiência da ação do Estado. José Vicente Santos de Mendonça registra que não se deve fomentar setor econômico maduro ou próximo a sê-lo. Não se deve fomentar atividade econômica reconhecidamente fracassada.409
Sobre a aplicação da eficiência nas medidas de fomento, Gaspar Arino Ortiz, embasado na Constituição Espanhola ressalta que:
As medidas de fomento de caráter econômico traduzem-se em gasto público, e, como tais, submetem-se não apenas ao princípio da igualdade, mas, também, ao princípio da economia e eficiência do gasto. Desse ponto de vista, não só restam proibidas ajudas públicas para fins supérfluos, por violar o princípio da austeridade na gestão do gasto público, como também exige- se a análise econômica rigorosa dos efeitos sobre a eficiência (econômica e social) das diferentes medidas de fomento aplicáveis a uma finalidade de reconhecida utilidade pública.410
Assim, em face do princípio em tela, a atuação no BNDES na concessão de empréstimos em condições favorecidas deve procurar atendê-lo.
O Tesouro Nacional vem fornecendo muito dinheiro ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, que também se vale de outros recursos públicos no custeio de suas atividades. Questiona-se se a aplicação desses recursos é eficaz e eficiente, pois, a despeito da elevação dos recursos destinados às medidas de estímulo, constata-se o baixo nível de investimento privado e o mau desempenho da indústria, o que põe em cheque as políticas de fomento praticadas.
408 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op. Cit. p. 117. 409 MENDONÇA, José Vicente Santos de, op. cit., p. 407. 410 ORTIZ, Gaspar Arino, op. cit., p. 354.
Ainda sobre a eficiência, algumas questões merecem ser abordadas neste tópico. Indaga-se se o lucro das operações em que o Banco concede financiamento é sinônimo de eficiência e quais os indicadores seguros para aferir a eficiência de suas operações financeiras e o alcance das respectivas metas.
6.3.2.1.1 As implicações decorrentes da aplicação do princípio da eficiência nos empréstimos em condições favoráveis concedidos pelos BNDES
(i) O lucro como indicador de sucesso das políticas empreendidas pelo Banco
O presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Luciano Coutinho, afirmou, quando inquirido sobre o pedido de recuperação judicial da OGX, que o Banco não amargará prejuízos com as empresas do Grupo X, do empresário Eike Batista, pois os empréstimos feitos à empresa contam com garantias que o protegerão contra perdas.411
A pergunta que emerge é a seguinte: evitar o prejuízo é a forma para medir o sucesso de um banco de desenvolvimento? No mesmo sentido, é o lucro das operações em que o Banco se envolveu que revelam a eficácia de suas políticas?
Sob o ponto de vista empresarial, eficiência e lucro, usualmente, estabelecem entre si uma relação de causa e consequência. Mas, no tocante às empresas estatais, esse raciocínio se sujeita a alguns temperamentos.
Enquanto o ordenamento jurídico reconhece à iniciativa privada o direito de ordenar as estratégias empresariais precipuamente com vistas à obtenção da máxima vantagem econômica, atendidos, os ditames da função social, em tempo algum esse escopo poderá ser prioritário na administração das sociedades de economia mista, empresas públicas e suas
411 Em reportagem publicada no site do UOL em 27 de agosto de 2013, consta que o banco de fomento havia
informado que o valor total dos empréstimos contratados com o grupo EBX somava R$ 10,4 bilhões, no início de julho Agora, o presidente do BNDES afirma que os empréstimos efetivamente contratados somam cerca de R$ 6 bilhões. Luciano Coutinho participou de audiência pública na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado para esclarecer os empréstimos do banco às empresas de Eike Batista. Esclareceu que do volume total contratado, nem tudo foi liberado, já que os desembolsos ocorrem ao longo do período de execução dos empreendimentos. As empresas do bilionário enfrentam uma séria crise de confiança no mercado e grandes perdas na Bolsa de Valores. (Disponível em: http://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2013/08/27/bndes- diz-estar-confortavel-em-relacao-a-divida-de-eike-batista.htm>. Acesso em: 04 nov. 2014.)
subsidiárias, uma vez que estas devem buscar primeiro alcançar os objetivos que orientaram a sua criação.412
Marcia Carla Ribeiro e Rosângela do Socorro,413 ao abordarem o tema em tela,
salientam que a doutrina se opõe à ideia de lucro nas empresas estatais, principalmente naquelas criadas para a prestação de serviços públicos. As autoras reportam-se a Geraldo Ataliba, que, por exemplo, sustenta que a atividade empreendedora do Estado é voltada apenas à satisfação do interesse público e, por isso, o “excedente contábil” que venha a ser apurado será sempre acidental, enquanto na empresa privada o lucro assume condição de fim e a atividade é mero instrumental.
Reconhecem, porém, que como lucro deve ser considerado o saldo positivo obtido pelas empresas estatais que atuam na produção de bens e serviços para o mercado.
No mesmo sentido, Carlos Ari Sundfeld nega a qualificação de lucro aos resultados positivos, eventualmente obtidos pelos entes da Administração Pública indireta, prestadores de serviços públicos, mas admite que essa qualidade deva ser reconhecida quanto aos excedentes de balanço apurados na atuação empresarial do Estado prevista no artigo 173, §1º da CF.
Ao Estado é facultado assumir, como explorador, atividade econômica. Não pode fazê-lo com o fito de lucro, mas para implementar relevante interesse coletivo ou para prover a segurança nacional, como preceitua o artigo 173, caput, da CF.
Entretanto, os saldos de balanço obtidos nessa exploração devem ser qualificados como lucro – é dizer: devem merecer a mesma qualificação jurídica dos saldos produzidos pelos empreendimentos particulares – pela circunstância, específica aos entes governamentais exploradores de atividade econômica, de submeterem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a obrigações e privilégios tributários (CF, art. 173, §§ 1º e 2º).
Na mesma linha Ricardo Marcondes Martins414 admite a exploração da atividade
econômica apenas e tão somente para realizar o interesse público, ou, mais precisamente, proteger a segurança nacional ou satisfazer relevante interesse coletivo. O lucro, no seu modo de ver, consiste na realização do interesse público e não na obtenção de mais dinheiro.
412 ALVES, Rosângela do Socorro; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Sociedades estatais, controle e lucro. Revista Scientia Iuris, Londrina, v. 10, p. 163-182, 2006.
413 ibidem.p.173.
414 MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 279.
Marcia Carla Pereira Ribeiro e Rosângela do Socorro415 adotam um posicionamento
correto, enfatizando que em qualquer circunstância a atuação do Estado deve ser pautada pela economicidade, ou seja, pela “linha de maior vantagem nas decisões da política econômica”, que extrapola o simples retorno financeiro decorrente da atividade voltada às medidas de política econômica que realizarem o que a sua soberania democrática tenha definido na Constituição, com fundamento nos princípios ideológicos que a inspiram.
Enfatizam que o empreendimento produzirá o que se convencionou chamar de lucro social ou lucro político, na medida em que, direta ou indiretamente, trará benefícios em termos de qualidade de vida, muito embora seu dirigente não esteja desonerado de cuidar de problemas de rentabilidade e do sentido corrente de lucro, pois o prejuízo representaria uma sobrecarga para a própria sociedade.
Jacintho Arruda Câmara416 sustenta que o lucro dos entes estatais não é incompatível com sua missão social. Ocorre que, em se tratando de uma entidade que tem por missão a atividade de fomento, expressão da atividade administrativa, não se deve atribuir ao saldo de balanço da entidade a medida correta para avaliar a eficiência ou ineficiência da atividade.
Geraldo Ataliba e J. A. Lima Gonçalves417 distinguem o superávit do lucro. O superávit na atividade pública não é o escopo almejado pelas entidades públicas. Tal assertiva, entretanto não torna o lucro incompatível com o desempenho da atividade, somente ele não é sua finalidade principal. O lucro é objetivo final da atividade capitalista privada traduzida na atividade empresarial. O superávit, por sua vez, é acidental em relação à atividade de prestação de serviço público (que tem por único fim a satisfação do interesse público, definido em lei). A receita excedente, no caso da atividade pública, é meramente instrumental.
Do ponto de vista da Constituição, uma empresa estatal será eficiente à medida que alcançar, satisfatoriamente,os fins que orientam sua criação considerando o menor custo econômico possível.
Merece destaque o entendimento perfilhado por Marcia Carla Pereira Ribeiro e Rosângela do Socorro Alves,418 que concilia esses pontos de vista e retratam o siginificado da
415 Ibidem, p. 175.
416 CÂMARA, Jacintho Arruda. Entes estatais: o lucro é incompatível com a missão social? In: SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André (Org.). Direito da regulação e políticas públicas. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 256-269.
417 ATALIBA, Geraldo; GONÇALVES, J.A. Lima. Excedente contábil - sua significação nas atividades pública e privada. Revista Trimestral de Direito Público, n. 6. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 277-280.
418 ALVES, Rosângela do Socorro; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Sociedades estatais, controle e lucro.
Scientia Iuris, Londrina, v. 10, p. 163-182, 2006. Disponível em: