celeridade processual
Já foi visto que o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva não pode ser equacionado apenas em termos de pura celeridade, ou seja, processo efetivo não aquela que dura pouco, mas sim aquele que dura o suficiente para ser prestada uma adequada tutela jurisdicional.
Impõe-se, assim, que sejam analisados os argumentos de “ordem prática” (ARENHART, 2008, p. 540) utilizados como fundamentos para reverter o valor da multa coercitiva para o credor e não para o Estado.
Esses argumentos são veiculados para justificar que a atribuição do crédito da multa coercitiva ao autor seria determinante na obtenção de um processo mais efetivo. Desse modo, em virtude da dimensão objetiva do direito fundamental a uma prestação jurisdicional efetiva, urge saber se tais argumentos estão corretos.
São fundamentalmente três os argumentos, intimamente conectados, utilizados para defender que o valor da multa coercitiva deve reverter ao autor e não ao Estado: primeiro, a burocracia estatal seria empecilho à cobrança da multa, que, não sendo cobrada de modo expedito, teria sua eficácia intimidatória reduzida; segundo, a atribuição do valor da multa ao autor seria garantia de pronta execução, já que ele seria o maior interessado no desfecho rápido do processo e, terceiro, a atribuição do valor da multa coercitiva ao autor abriria a possibilidade de composição com o réu, o que seria um elemento facilitador do cumprimento da decisão.
Os dois primeiros argumentos – empecilho na execução do crédito pelo Estado e maior rapidez na execução empreendida pelo particular – focam a
efetividade da jurisdição em termos de celeridade, não estando mais preocupados em identificar a que custo essa celeridade está sendo obtida ou se essa propalada celeridade efetivamente existe.
Marcelo Lima Guerra (1998, pp. 208-209), após anotar que o direito alemão é a mais coerente quanto ao tema, pois reverte o valor da astreinte para o Estado e lhe confere a legitimidade para execução do valor correspondente, anota que ela não poderia ser utilizada no Brasil, sem previsão legal, em função de problemas ligados à legitimidade ad causam:
É que não sendo o credor o beneficiário da multa, não seria dele, e sim do Estado, a legitimidade ad causam para a cobrança in executivis da quantia devida com a aplicação daquela medida. Para que o credor gozasse dessa legitimidade, ela, por ser extraordinária, necessitaria ser-lhe atribuída por expressa determinação legal. Dessa forma, a eficácia coercitiva da multa poderia ficar seriamente comprometida, em virtude de sua atuação concreta ficar a depender da iniciativa de órgãos públicos, com seus conhecidos problemas de excesso de trabalho e entrave burocrático.
No mesmo sentido são as ponderações de Eduardo Talamini (2003, pp. 264-265):
Primeiro, a aptidão de a multa pressionar psicologicamente o réu será tanto maior quanto maior for a perspectiva de que o crédito dela derivado venha a ser rápida e rigorosamente executado. E não há melhor modo de assegurar a severidade da execução do que atribuindo o concreto interesse na sua instauração e desenvolvimento ao próprio autor – mediante a destinação do resultado nela obtido (note-se que, para tanto, a simples atribuição da legitimidade extraordinária para o autor executar a multa, caso essa fosse destinada ao Estado, não bastaria).
Em segundo lugar, sendo o crédito da multa titularizado pelo autor, este poderia utilizá-lo em eventual composição com o adversário. O demandante pode abrir mão, total ou parcialmente, de receber o montante decorrente da multa, em transação cuja contrapartida seja o cumprimento pelo réu do dever ou de não fazer (pressupondo-se, evidentemente, ainda haver possibilidade do resultado específico). Já se o beneficiário da multa fosse o Estado ou um fundo público, a disponibilidade de tal crédito pelo autor, para fins de transação, seira, no mínimo, objeto de intensa discussão.
Esse enfoque na celeridade ganhou elevada importância na discussão da questão. Há autores que, a despeito de reconhecerem sérios inconvenientes na atribuição do crédito da multa coercitiva ao autor, acabam se rendendo a essa tese justamente por conta desses argumentos (AMARAL, 2010, pp. 241-243 e SPADONI, 2007, p. 197).
Sérgio Cruz Arenhart (2008, pp. 541 e pp. 548-549) contorna esses argumentos aduzindo que a execução do crédito decorrente da multa não deveria
seguir o rito da execução das obrigações de pagar quantia (cumprimento de sentença) previsto no CPC, devendo ser realizada de ofício pelo juízo, sem maiores formalidades.
Não é possível aderir a esse posicionamento, seja porque a execução do crédito da multa é execução por quantia certa, que deve estar sujeita à disciplina do CPC sobre o tema – ninguém duvida que a prisão civil por dívidas deve seguir os requisitos que a Constituição Federal e o Código de Processo Penal prevêem para as prisões em geral, apesar de não ser uma medida penal –, seja porque a atribuição ao juízo da possibilidade de instauração oficiosa do processo executivo representar mácula ao princípio dispositivo, que funciona como uma das mais sólidas garantias da imparcialidade do juiz55.
Em verdade, é preciso anotar que sequer se sustenta a propalada celeridade processual. Isso porque os argumentos apresentados possuem sérias falhas, seja por refletirem uma realidade apenas parcial, seja por partirem de premissas que não estão empiricamente demonstradas.
Ao trazer à tona as disfuncionalidades operacionais do Estado- administração para engendrar a execução do crédito decorrente da multa coercitiva (grande quantidade de trabalho e entrave burocrático), foram esquecidas as não menos comprometedoras disfuncionalidades dos atores privados e do Judiciário.
Ora, não se pode olvidar que grande parte dos autores dos processos são carentes de recursos, o que os impede de perseguir a contento a execução do crédito decorrente da astreinte, principalmente quando no outro polo da relação processual se encontram grandes corporações ou mesmo o Poder Público. Apenas as grandes corporação privadas, dotadas de eficientes departamentos jurídicos, estariam, em tese, menos sujeitas às disfuncionalidades apresentadas.
Encarado sob essa perspectiva, o argumento serviria para respaldar a conclusão segundo a qual, apenas quando uma grande corporação fosse a autora do processo, o instituto da multa coercitiva seria eficaz, pois essa seria a única hipótese em que, aprioristicamente, não seria possível vislumbrar, ou se vislumbraria 55 Ovídio A. Baptista da Silva (2003, p. 63) ensina que “a razão fundamental que legitima o princípio
dispositivo é a preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição”. Rui Portanova (2008, p. 71) também não negligencia a ligação entre o princípio dispositivo e a imparcialidade, aduzindo que “costuma-se justificar o presente princípio com a alegação de preservação da imparcialidade, já que se ao juiz fosse dado iniciar um processo, ele estaria psicologicamente comprometido com a solução final”.
em menor escala, eventual excesso de trabalho ou entraves burocráticos.
O argumento também faz tábua rasa das disfuncionalidades da própria administração da Justiça, que atingem indistintamente tanto o Estado como o particular quando litigam em juízo.
Em suma, a construção em torno da celeridade não subsiste porque, arbitrariamente, seleciona-se apenas as disfuncionalidades de um dos atores envolvidos na questão para elegê-la como elemento chave da conclusão, olvidando as disfuncionalidades de mesmo nível detectadas nos demais sujeitos.
Ademais, essa construção em torno da celeridade está mal direcionada, pois, se os problemas práticos arrolados constituem óbice à efetividade da multa coercitiva, eles devem ser objeto de enfrentamento e solução, e não simplesmente contornados com a atribuição do crédito da multa a outro sujeito, que sequer está isento de problemas de semelhante envergadura.
Por outro lado, afirmar que a execução do crédito da multa cominatória será mais expeditamente realizada caso o valor envolvido seja atribuído ao autor carece de base empírica, pois se é certo que as execuções movidas pelos particulares se instauram mais rapidamente do que aquelas movidas pelo Poder Público, não há dado estatístico indicando que aquelas terminem exitosamente antes destas, sendo óbvio que a celeridade da astreinte não se liga à rapidez na instauração da execução, mas sim na rapidez de seu desfecho.
Logo, sem que haja uma base empírica de cunho estatístico dando conta de que as execuções movidas pelos particulares são mais exitosas que aquelas conduzidas pelo Poder Público, o argumento lançado não pode ser considerado.
Note-se, aliás, que, partindo da premissa de que as normas jurídicas são dotadas de um mínimo de efetividade, é de se ver que, mantendo a discussão sem uma base empírica estatística, é de se presumir que as execuções levadas à cabo pelo Poder Público sejam mais expeditas que as dos particulares, dado que elas se sujeitam a um regime especial, fixado pela Lei de Execuções Fiscais (LEF) – Lei nº 6.830/1990 –, estatuído justamente para conferir ao crédito público uma execução mais expedita do que aquela a que se sujeitam os créditos privados comuns.
Por fim, o argumento atinente à possibilidade de composição parece não ser suficientemente forte porque admitir a composição entre credor e devedor com
relação ao valor da multa é manter resquício de natureza privada em instituto que, como visto, deve ser encarado essencialmente pela perspectiva pública.
Por outro lado, e ainda mais importante, parece que a possibilidade de a composição entre credor e devedor facilitar o cumprimento da decisão é mais aparente do que real, haja vista que, diante da ampla possibilidade de modificação oficiosa do valor da multa, nos termos do art. 461, § 6º do CPC56, é mais crível que o devedor, na condição de maior beneficiário da composição, acredite numa redução equitativa advinda do juízo, que é imparcial, do que da outra parte, com quem guarda, ainda que em reduzido grau, uma certa animosidade.
De se ver, portanto, que não é possível concluir que a atribuição do crédito da astreinte ao autor seja um elemento que encontre respaldo no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, em sua dimensão objetiva, mesmo que encaremos este sob a perspetiva relacionada exclusivamente à celeridade, dado que não há elementos empíricos que sustem com firmeza que a execução movida pelos particulares é mais rápida e exitosa do que aquelas movidas pelo Poder Público.