3. THE CASE OF AIR EUROPA AND IBERIA
3.3 Disadvantages of the merger
Dos dados expostos pela pesquisa do Ministério da Justiça sobre a quantificação em matéria de danos morais, infere-se que o caráter punitivo ou pedagógico das indenizações é um dos critérios mais reportados pelos Tribunais analisados237. Conforme oportunamente se discutiu238, há “intrínseca relação da indenização punitiva com os danos morais”239 na experiência brasileira, algo que se afirma preponderantemente quanto ao contexto judicial, uma vez que não é possível sustentar a existência de consenso – nem algo remotamente próximo a isso – na doutrina especializada.
Contudo, não se pode confundir esta confluência com a doutrina anglo-saxônica dos punitive damages240, a qual tem características próprias – expostas na seção 2.2.2 – e substancialmente distintas da lógica da indenização punitiva no Brasil. Ademais, apresenta requisitos objetivos e subjetivos específicos que orientam as práticas do júri e da Suprema Corte americana, inclusive no que atine aos critérios de quantificação. Segundo Pastora do Socorro Teixeira Leal e Alexandre Pereira Bonna, tais critérios impõem, dentre outros, o dever de examinar:
- se a conduta evidenciou indiferença ou demasiado desrespeito à saúde ou segurança dos outros;
- se a vítima era financeiramente vulnerável. Alerta-se que há outros tipos de vulnerabilidade, como técnica, informacional, fática e sociocultural, de modo que se aconselha a análise completa da existência de vulnerabilidade;
[...]
- se o ofensor tinha a consciência do perigo, estando subjetivamente ciente do
237 Em Tribunais de Justiça, a menção à “função punitiva” ocupa a 6ª posição, enquanto a “função pedagógica”
está no 12º posto; já na Justiça Federal, o 5º e o 12º lugares, respectivamente; finalmente, em sede de Tribunais Regionais do Trabalho, o ranking reserva, na mesma ordem, a 8ª e a 9ª colocações. Se considerarmos tais elementos como um só critério, levando em conta que a ratio pode ser a mesma para ambos os parâmetros – conforme se discutirá no presente tópico –, teríamos a 3ª posição em TJs (111 ocorrências) e a 1ª tanto em julgados de TRFs (194 menções) quanto naqueles oriundos de TRTs (266 registros), cf. PÜSCHEL et al, 2011, op. cit., p. 25-30. Ressalte-se que este é apenas um exercício especulativo no intuito de demonstrar que, independentemente da projeção ora apresentada, se trata de lógica recorrente na fundamentação de acórdãos da matéria pelo Poder Judiciário Brasileiro.
238 Confira-se, neste sentido, a seção 3.4 deste trabalho.
239 BONNA, Alexandre Pereira. Danos em massa e os punitive damages. 161 f. Dissertação (Mestrado em Direito)
– Universidade Federal do Pará, Belém, 2015, p. 119. Disponível em: <http://ppgd.propesp.ufpa.br/ARQUIVOS/dissertacoes/DANOS%20EM%20MASSA%20E%20OS%20PUNITI VE%20DAMAGES.pdf>. Acesso em: 13 fev. 2018.
risco e da previsibilidade de ocorrência de danos por meio de sua conduta; - se o ofensor se portou com indiferença perante as vítimas, e, mesmo após saber da existência de danos, não tomou providências preventivas;
- se o comportamento do réu foi marcado por uma escolha do ponto de vista econômico em detrimento da segurança e qualidade;241
Torna-se possível afirmar, a partir deste e de outros estudos, que existe certa compatibilidade entre os requisitos dos punitive damages acima apontados e o modo de absorção das indenizações punitivas pelas cortes brasileiras, não obstante suas distinções conceituais, sendo este fenômeno observado com cuidado pela doutrina já há algum tempo.
Nesta toada, Judith Martins-Costa e Mariana Pargendler, em artigo publicado no ano de 2005, sustentam que a jurisprudência pátria, ao acolher a função punitiva, usualmente combina dois, e, por vezes, três critérios distintos na fixação do quantum do dano moral, a saber: (1) o grau de culpa do ofensor; (2) a condição econômica do responsável pela lesão; e (3) o enriquecimento obtido com o fato ilícito242. Em recente comentário acerca do tema, Francisco Lima Rodrigues e Gésio de Lima Veras afirmam que o uso de tais parâmetros acaba por mascarar a incorporação da função punitiva no Brasil243, o que se levaria a efeito pela redução do ônus argumentativo do juiz, que não teria que contrapor os múltiplos argumentos contrários à referida função, bastando embuti-la nos três componentes listados.
Esta posição do Judiciário, se tomada como proposição verdadeira, leva a uma aparente dicotomia, na medida em que ele, a um só tempo, opõe óbices à adoção de premissas correlacionadas aos punitive damages (AgRg no Ag 850273/BA, REsp 401358/PB, REsp 210101/PR), sem deixar, contudo, de reconhecer que a indenização deve buscar desestimular o ofensor a cometer a mesma falta novamente (AgRg no REsp nº 1373969/RS, REsp nº 1171826/RS, AgRg no Ag nº 1378431/SP)244.
Como dito, a oposição é apenas aparente, uma vez que, a nosso ver, para que se reconheça uma função de punição ou de desestímulo de condutas lesivas no Brasil, não é necessário recorrer a elementos do instituto dos punitive damages, pois se trata de solução tópica, despojada de inserção em uma estrutura sistemática, algo mais comum quando se analisa
241 LEAL, Pastora do Socorro Teixeira Leal; BONNA, Alexandre Pereira. Requisitos objetivos e subjetivos dos
punitive damages: critérios à aplicação no direito brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor (org.). Anais do Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional / IV Congresso do IBDCivil – Da dogmática à efetividade do Direito Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2017b, p. 630- 631.
242 MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005, op. cit., p. 23.
243 RODRIGUES, Francisco Luciano Lima; VERAS, Gésio de Lima. Dimensão funcional do dano moral no
direito civil contemporâneo. Civilistica.com, ano 4, n. 2, abr./jun., 2015, p. 15. Disponível em: <http://civilistica.com/wp-content/uploads/2015/12/Rodrigues-e-Veras-civilistica.com-a.4.n.2.20151.pdf>. Acesso em: 13 fev. 2018.
o contexto jurídico de países de common law245.
Se, por um lado, esta racionalidade casuística pode sofrer diversas objeções quanto a este viés assistemático, por outro, deve-se registrar que a doutrina dos punitive damages goza de desenvolvimento substancialmente mais maduro do que o arbitramento de indenizações punitivas no Brasil, que carece de rigor quanto ao procedimento de quantificação. Algumas razões podem servir para explicar a disparidade existente, sendo talvez uma das principais o fato de, no contexto estadunidense, haver clara delimitação acerca do montante da indenização que tem finalidade compensatória e da parcela residual que se reveste de natureza punitiva; em nosso ordenamento, salvo decisões isoladas, há uma única verba, que é composta de ambas as espécies de indenização246, o que gera grandes dificuldades ao exame do estado do arte do tema em âmbito jurisprudencial.
Sobreleva notar, contudo, que há elemento comum em quantidade considerável das decisões que se valem deste propósito punitivo-pedagógico no procedimento de quantificação da indenização: a referência à finalidade de desestímulo de condutas futuras que ocasionem gravames semelhantes, em manifesta interlocução entre as funções punitiva e preventiva da responsabilidade civil.
Neste sentido, deve-se reconhecer que punição e desestímulo traduzem objetivo em comum, uma vez que aquela busca promover um incentivo negativo ao agressor em relação à conduta praticada, algo que vem se aplicando no curso de lides indenizatórias tanto em sede de danos morais coletivos quanto no que diz respeito a danos morais individuais247. Daí se falar em um critério unitário, intitulado “caráter punitivo-pedagógico das indenizações”, mas que se refere precisamente à lógica apresentada de contenção de novos ilícitos.
É evidente, por outro lado, que nem sempre o parâmetro em apreço reproduz necessariamente tal anseio de desencorajamento, podendo ser utilizado estritamente com cunho sancionatório, de modo alheio à inibição de lesões futuras. Uma das possibilidades dessa modulação se apresenta nos casos de majoração do quantum pelo elevado grau de culpa do ofensor, critério a ser estudado a seguir.
245 BASSAN, 2009, op. cit., p. 52. 246 BONNA, 2015, op. cit., p. 120.
247 Salomão Resedá, em sua obra “A função social do dano moral”, apresenta alguns exemplos de ambas as
categorias. Em relação à tutela coletiva, registra o acórdão do Recurso Ordinário nº 00096.2005.061.23.00 (TRT23); já para o segundo caso, faz menção ao acórdão nº 71001528520 do TJRS, à apelação cível nº 218.336 do TRF2, dentre outros, cf. RESEDÁ, 2009, op. cit., p. 301-304.