A atuação do Tribunal Constitucional para implementar os direitos fundamentais passou a receber críticas, em decorrência, especialmente, da ausência de legitimidade democrática para embasar a atuação desses órgãos. Referidas considerações sobre a ausência de legitimidade democrática do Tribunal Constitucional para fazer a sua decisão se sobrepor à decisão política do Poder Legislativo fizeram surgir duas teorias ligadas a modelos doutrinários distintos de democracia que tinham por objetivo conferir essa dimensão legitimadora à Justiça Constitucional: a teoria procedimentalista e a teoria substancialista. Apesar das nítidas diferenças entre as duas, ambas têm em comum o fato de terem sido criadas para justificar a atuação da Justiça Constitucional na defesa, guarda e concretização da Constituição.
Em linhas gerais, a tese substancialista defende que a legitimação da Justiça Constitucional estaria ligada à garantia da concretização dos valores constitucionais, principalmente, os direitos fundamentais. Já a teoria procedimentalista prega que a atividade do Tribunal Constitucional está legitimada pelo fato de o Tribunal proceder de acordo com determinados requisitos, assegurando os processos democráticos.
A tese substancialista defende a implementação direta e imediata do direito assegurado pelo Tribunal Constitucional, garantindo a concretização da materialidade da Constituição. A tese procedimentalista, ao contrário, estipula que a Justiça Constitucional deve promover a possibilidade dos próprios indivíduos concretizarem a materialidade constitucional.
Para os partidários da teoria procedimentalista, a importância da Justiça Constitucional seria garantir que os direitos fundamentais não ficassem restritos à sua seara formal, devendo ser possibilitada uma concretização efetiva de tais direitos na sociedade e pela própria sociedade, o que se daria a partir do momento em que se assegura a participação dos cidadãos nas decisões políticas. A função do Tribunal Constitucional deveria ser a de garantir os
processos democráticos, a participação e a igualdade de possibilidade para argumentar. O Tribunal não chegaria a implementar diretamente o direito em si. A sociedade, por meio dos processos democráticos (estes sim, assegurados pelo Tribunal Constitucional) estaria apta a implementar a materialidade da Constituição.
Podemos citar Ronald Dworkin como um dos expoentes da teoria substancialista, que pretende defender a legitimação da atuação do Tribunal Constitucional pelo conteúdo material de sua atuação e pelo fim específico desejado: concretizar os valores constitucionais, especialmente os direitos e garantias fundamentais. Contrapondo-se, portanto, à legitimação de que goza a soberania popular e o Legislativo. O substancialismo leva à defesa de uma Justiça Constitucional mais engajada, disposta a concretizar e materializar a Constituição.
As ideias de Dworkin, acerca da legitimação substancial da Justiça Constitucional, baseiam-se no fato de que a moral faz parte do direito e de que, portanto, o juiz deve pautar a sua atuação na defesa e implementação dos valores morais acolhidos pela sociedade e que também integram o ordenamento jurídico. A atividade judicial deve levar apenas a uma única decisão correta que assim será na medida em que incorporar as práticas sociais. Logo, a função do Tribunal Constitucional seria garantir a proteção e promoção de direitos fundamentais, por meio de uma decisão que acolhesse os valores morais que integram o ordenamento e são acolhidos pela sociedade149.
André Ramos Tavares (2005, p.533) lembra que, para Dworkin, o princípio da maioria só deveria ser aplicável às matérias sensíveis à escolha política, ou seja, àquelas que envolvam questões políticas tais como empregar ou não dinheiro público na construção de determinada estrada. Já em matéria relativa a direitos e liberdades (questões de princípio político, para Dworkin) a decisão majoritária seria insuficiente para alcançar a “correção” e, por isso, seria legítima a atuação do Tribunal Constitucional utilizando-se dos mesmos métodos racionais dos demais tribunais.
Jürgen Habermas150, por outro lado, é um dos principais representantes da teoria procedimentalista e defende que a função do Tribunal Constitucional seria a de assegurar os procedimentos democráticos. O procedimentalismo surge como a teoria mais preocupada com a preservação dos procedimentos democráticos e acredita que só respeitando-os a Justiça Constitucional estará sendo efetiva.
149 O assunto é desenvolvido por Ronald Dworkin, em El Imperio de la Justicia (1992), p.44 e seguintes.
150 O assunto é desenvolvido por HABERMAS em Facticidad y Validez: sobre el Derecho y el Estado Democrático de
Para Habermas a decisão judicial não pode ser construída com base na premissa da existência de uma única decisão correta, mas, deve ter por fundamento a possibilidade de participação de todos os interessados, de maneira igualitária, na construção da decisão. A função do magistrado, portanto, é promover a argumentação e a discussão (ação comunicativa) de todos os interessados no processo. Assim, a função primordial da Justiça Constitucional seria garantir o pleno desenvolvimento dos processos democráticos, pois
O Tribunal Constitucional não deve ser um guardião de uma suposta ordem supra positiva de valores substanciais. Deve, sim, zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos problemas e a forma de sua solução. (STRECK, 2011, p.61)
Habermas vê diferença entre os princípios e os valores morais, entendendo que os primeiros seriam normas cogentes, enquanto os segundos apenas preferências compartilhadas da sociedade. Para ele, não existem valores universais e, por isso mesmo, a legitimidade da Justiça Constitucional não poderia estar assentada em valores.
Em vez de conferir toda a responsabilidade da decisão ao juiz, que deveria escolher quais valores acolher (valores que não são universais, mas apenas compartilhados por uma parcela da sociedade, quiçá uma pequena parcela), Habermas substitui a legitimidade dos valores por um processo comunicativo, criando um modelo de democracia constitucional que não se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião, que exige uma participação política da sociedade.
Ao contrário do entendimento existente na Corte Constitucional Alemã, Habermas defende que a Constituição não pode ser vista como uma ordem de valores, pois, se assim o fosse, tratar-se-ia de um instrumento que estaria a impor a todos os cidadãos uma determinada forma de agir, retirando deles a sua possibilidade de autodeterminação. A Constituição, por outro lado, deve ser vista como uma norma que fixa os procedimentos democráticos por meio dos quais os cidadãos poderão exercer a sua autodeterminação e busca, por meio da argumentação e do discurso, estipular a forma de organização da sociedade e estabelecer o que se deve entender pelo bem comum.
A função do Tribunal Constitucional, portanto, não seria assegurar imediatamente determinados direitos, partindo do pressuposto de que todos compartilham do mesmo entendimento, mas sim, garantir a possibilidade de autodeterminação dos cidadãos. Habermas, inclusive, entende que o Tribunal se transforma em uma instância autoritária,
quando se conduz pela ideia de concretizar valores materiais constitucionais e que essa invasão pelos tribunais do âmbito político desestimula uma atuação dos cidadãos voltada para fins cívicos e faz com que o juiz seja considerado a fonte de esperança para a solução de todos os problemas.
André Ramos Tavares (2005, p.533-534) expõe a tese procedimentalista defendida por John Hart Ely para quem a atuação do Tribunal Constitucional estaria legitimada, mesmo que atuasse contra as maiorias eventuais, quando conferisse proteção ao direito de participação política e aos direitos e liberdades instrumentais a esse direito. Por outro lado, no que tange aos valores fundamentais, a Justiça Constitucional teria de respeitar a vontade da maioria representada pelas opções concretizadas pelo Legislativo, desde que este órgão atuasse dentro do círculo democrático.
A adoção de uma postura procedimentalista é bastante adequada a um Estado que se pretende democrático e que tem por base a autodeterminação dos cidadãos, pois evita a adoção de uma postura paternalista do Estado (ou da Justiça Constitucional), colocando nas mãos de cada um dos cidadãos a possibilidade de decidir e conduzir plenamente as suas vidas. Tal posição privilegia a qualidade de sujeito de direito (e não de objeto) dos indivíduos, o que é bastante saudável para o pleno desenvolvimento político e democrático do país.
A adoção pelo Tribunal Constitucional da teoria substancialista pode vir a infringir a necessária separação entre juízo de constitucionalidade e juízo de decisão política, quando, por meio da interpretação o julgador impuser a sua própria moralidade política. Considerar legítima uma atuação do Tribunal Constitucional no sentido de anular lei do Poder Legislativo produzida em conformidade com a Constituição, mas que poderia apresentar opções políticas “melhores” ou “piores”, por estarem ou não de acordo com os valores morais, supostamente, acolhidos pela sociedade, é admitir que a Justiça Constitucional está autorizada a fazer juízos políticos e a substituir a interpretação constitucional do legislador pela sua interpretação constitucional.
Por outro lado, não podemos entender que, mesmo adotando uma postura substancialista, seja autorizada a prática de ativismos ou protagonismos judiciais a pretexto de concretizar direitos. Pois, a verdadeira concretização só irá acontecer de fato na medida em que estiver fundada na Constituição e não em critérios pessoais de conveniência política ou moral.
A dimensão hermenêutica do Direito, e especialmente do Direito Constitucional, sofreu um redimensionamento a partir do Constitucionalismo Contemporâneo com o surgimento de textos constitucionais que positivam os direitos fundamentais e sociais. Para
tanto, foi significativa a adoção de um modelo de Estado Democrático de Direito151 ligado à realização dos direitos fundamentais.
Em vista desse novo paradigma, que ocasionou o redimensionamento do Direito Constitucional com a inclusão de normas de forte conteúdo social e programáticas, houve também um redimensionamento da hermenêutica e do próprio papel da Justiça Constitucional que, por mais que não possa ser uma instância na qual se tomam decisões políticas e de governo152, deverá “servir como via de resistência às investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais” (STRECK, 2011, p.70).
Acreditamos que a postura procedimentalista realmente tem o mérito de promover a autonomia dos cidadãos, privilegiar um espaço de discussão pública e desenvolver os institutos democráticos. No entanto, quando se adota um modelo de Constituição que prevê amplos direitos e garantias fundamentais, individuais e sociais, e ainda normas de conteúdo programático, é necessário que a atuação da Justiça Constitucional seja pautada por uma postura também substancialista, porém, não sem reservas. Essa atuação substantiva deverá encontrar seus limites nos programas e mecanismos constitucionais, não se sobrepor à atuação dos demais órgãos e sempre respeitar as opções políticas feitas pelos órgãos competentes dentro do marco constitucional, pois a decisão do Poder Judiciário não é mais nem menos correta que a decisão política do Poder Legislativo ou Executivo. O juízo feito politicamente e dentro dos parâmetros constitucionais para elaborar uma lei não pode ser objeto de julgamento por parte do Judiciário que deverá se limitar a respeitar a opção política adotada.