2.5.1 Do livre exercício da atividade econômica
Vivemos em um mundo globalizado onde a competição e as transações humanas acontecem diuturnamente, ocorrendo, na maioria das vezes, por intermédio de organizações empresariais, que ao longo do tempo foram se aperfeiçoando e adequando-se às necessidades do homem moderno.
A exigência do mercado fez com que atividade empresarial individual cedesse lugar a empreendimentos empresariais de maior complexidade.
A definição de empresa, então, torna-se ampla e complexa, na medida em que abarca várias dimensões, tais como a econômica, a jurídica, a social, dentre outras. De acordo com Doria, citado por Carvalho104, a empresa é:
(...) a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com a esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade.
103 ZILVETI, Fernando Aurelio. Princípios de direito tributário e a capacidade contributiva. São Paulo:
Quartier Latin, 2004. p. 136-138.
104
Para expansão e evolução do negócio empresarial, em uma economia cada vez mais competitiva e sofisticada, com planejamento das atividades econômicas, voltado para o produto, processo, retorno financeiro e a satisfação de necessidades alheias, é essencial a manutenção da atividade operacional da empresa.
Em nosso país, uma tentativa de interpretação econômica do direito tributário, ou de utilização de instrumentos econômicos de forma que visem uma maior competitividade empresarial, deve ser estudada sob o prisma do sistema constitucional econômico e tributário. Ressaltamos que uma possível interpretação econômica das leis tributárias deixará em uma condição mais desprotegida o contribuinte, pois da sua natureza ela afasta os atos e negócios concretizados pelo agente passivo, acusando-o de ter adotado formas jurídicas anormais e atípicas, e consequentemente impróprias para o conseguimento do resultado econômico.
2.5.2 Liberdade de contratar
Em uma prospecção à natureza do direito tributário, fazendo nesse instante uma delimitação ao fenômeno da hipótese de incidência tributária, ou na denominação de muitos, fato gerador, que se afigura no negócio jurídico, pertencente à categoria de fato jurídico lato
sensu, fica evidente que os negócios jurídicos ingressam como fato, e que completarão a
hipótese de incidência, considerada como a relação jurídica que nasce em razão de um enunciado fático, posto pelo consequente de uma norma individual e concreta aplicada em certo espaço territorial e em tempo histórico, estando disposta em norma geral e abstrata, o que é difundido por Paulo de Barros Carvalho como a regra-matriz de incidência tributária. A hipótese de incidência dessa norma descreve circunstâncias já pertencentes ao ordenamento de direito privado.
Neste contexto, é necessário trazermos uma pequena ponderação no que diz respeito à correlação entre o direito privado e direito tributário. Não se discute que existe uma complexidade e que esta precisa ser compreendida, não como negativa da existência de um convívio entre este, mas uma extensão do direito tributário em relação ao direito privado, pois os negócios jurídicos irão inevitavelmente se entrelaçar com o mundo do direito tributário.
Estamos, assim, sugerindo que há uma extensão do negócio jurídico, ou seja, ele não se exaure para dar início a um novo procedimento no mundo do direito tributário, podendo
até mesmo dizer que há um prolongamento advindo daquela conduta inicial que, dependendo da disponibilidade de escolhas no ordenamento jurídico, a pessoa-contribuinte não cometerá nem ilícito ser conduzir a sua vontada incial a constituição de tributo menos oneroso.
Seguindo esse pensamento, é mister que se objetive uma solução a interpretarmos essas condutas particulares que começam no âmbito da autonomia de vontade, e incontestavemente irão aportar na esfera do direito tributário, como consequências factuais causadoras de finalidades jurídicos tributários.
Os negócios jurídico ingressam como fato, no entanto, pela sua natureza que devem ser entendidos como uma declaração de vontade que se destina a produzir efeitos jurídicos voluntariamente perseguidos, o que os faz destinguir dos atos jurídicos estrito sensu, que tanto o conteúdo como os efeitos estão previamente estabelecidos pelo ordenamento, de maneira que a declaração de vondate terá por finalidade unicamente a sua produção.
Foi a doutrina alemã que elaborou o conceito do negócio jurídico (Rechtsgeschäft), encarecido pelos escritores tedescos como dos mais importantes da moderna ciência do direito, e imaginou-o como pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade, e reconhecido como base do efeito jurídico perseguido105.
Essa vontade que apresenta-se de maneira bastante incisiva quando se trata do negócio jurídico, fica assentuada em razão de se ter uma convergência entre essa e o ordenamento jurídico. Uma vontade orienta no sentido de uma finalidade jurídica, em especial a qual atribui efeito ao negócio, e em razão de que se diz que aquele efeito decorre da vontade106.
Para tanto, o cidadão celebrará os negócios que quiser, sem contrariar os bons costumes e os interesse sociais. E o direito tributário aparecerá depois, se for o caso, para tributá-los.
Mas na realidade, o que ocorre é que ao ingressarem como fato, os negócios jurídicos celebrados ficarão subordinados à vontade da Admininistração Fiscal, sendo submetidos à fiscalização, o qual pode ser desconsiderado por não existir uma interpretação e aplicação condizente com a realizadade constitucional que notabiliza o princípio à segurança jurídica, pelo que é dispensada uma traquilidade e proteção ao indivíduo contra atos arbitrários do poder estatal, no caso em estudo atos da Adminstração Fiscal.
O que vemos ocorrer é que não existe direito à pessoa-contribuinte fazer uma escolha fiscal e depois não ser questionada pelo Fisco, disvirtuado as possibilidade que são
105 Kipp y Wolff Enneccerus apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. I. Rio de
Janeiro: Forense, 1997, p. 302
enfrentadas pelo ordenamento, e entregue ao cidadão para que faça a escolha entre os instrumentos jurídicos disponíveis, aquele que mais se ajusta à sua condição econômica e se acomoda concretamente aos direito antevistos no ordenamento jurídico.
Diante desse contexto, faz-se necessário uma análise do planejamento tributário frente aos princípios constitucionais que protegem e promovem a liberdade econômica.