É um dos papéis da constituição, aliás, do movimento iniciado pela consolidação do estado de direito, criar normas, ou seja, princípios e regras que regulam a organização institucional e funcional do poder soberano. Logo, a constituição equipará a sociedade de um complexo normativo que deve obedecer a certos parâmetros metodológicos: a) estar de acordo com a ideologia que fundamenta a forma de estado b) ser dotada de um valor normativo específico (de acordo com a forma de estado). A partir disso, fixará competências funções para órgãos específicos, que deveria efetivar as tarefas a eles atribuídas. Cada órgão ganhará uma parcela de responsabilidade constitucional de forma integrar o poder soberano, a partir do controle legal, aqui dizemos regulamentação, exercido pela norma fundamental69.
A estes itens propostos dá-se o nome de compreensão material das estruturas
organizatório-funcionais, e circula em torno da idéia principal de que a divisão do poder, em
competências bem definidas, somente encontra respaldo na efetivação dos ideais de um
“Estado intencionalmente constitutivo”, ou seja, que firmou um compromisso com a
sociedade em efetivar ações que visam promover os anseios da mesma70. Para que estas
69 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2007. (p. 342)
70 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2007. (p. 542)
tarefas sejam cumpridas, se faz necessária uma divisão estrutural do poder, de modo a aperfeiçoar o exercício da função a qual se destina. Logo, as normas de competências são verdadeiras normas de ação, que se destinam a aplicação prática de mudanças de ordem econômica, social, cultural etc, que não poderiam ser efetivadas de forma solitária pelo Estado. Junto à atribuição de cada norma de ação, cria-se ao ente que o recebe uma Responsabilidade Constitucional, enquanto aquela que o confere, um poder de Controle Constitucional. Sendo assim, são instrumentos do papel organizatório da constituição: os poderes, a competência, a função, a responsabilidade e o controle.
Quanto ao que refere ao poder, a palavra suscita inúmeros significados. Numa acepção mais ampla poderíamos dizer que significa toda capacidade plenamente articulada para gerar efeitos, nesse sentido, poder é a capacidade de um sujeito para exigir do outro um determinado comportamento, que em caso contrário, não ocorreria71. Apesar de completa, tal definição não serve ao propósito deste trabalho, devido a sua própria abrangência. Quando a constituição fala sobre o poder, quer dizer poder político referindo-se aos órgãos dotados de soberania, órgãos em que a soberania encontra-se diluída. Nas palavras do próprio
CANOTILHO, “complexos orgânicos do sistema do poder político dotados de funções ditas
supremas (...). Na verdade os poderes são sistemas ou complexos de órgãos aos quais a constituição atribui certas competências para exercício de certas funções.” 72
Parte-se da premissa do poder enquanto capacidade jurídica para o desempenho de funções previamente determinadas. Este poder encontra-se delineado pela constituição, onde encontrar sua ponte primária de origem.
O poder é uno e indivisível e, emana do povo; seu exercício fora dividido em funções de modo que este não ficasse concentrado em uma única esfera política, devido à própria natureza democrática deste (tendo, portanto que estar o mais próximo do seu titular).
71
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. (p.20) 72 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2007. (p. 543)
Contudo, as concepções teóricas clássicas são feitas segundo "moldes" ideais de sociedade que não existem realmente, de forma, que na maioria das vezes esta conceituação não corresponde aos contornos práticos oriundos do dinamismo inerente ao direito.
A concepção de competência, geralmente significa o poder de ação, frente à adequação da atividade a ser desempenhada e a legitimidade para exercê-la. Um órgão pode ter capacidade jurídica, mas não ter competência para o exercício de uma função. A competência é uma limitação ao poder de ordem funcional.
Na conceituação de BANDEIRA DE MELO73, competência diz respeito a um poder- dever, visto que cada entidade que recebe um poder específico, o fazendo unicamente para o exercício de um dever. Sendo assim, deve haver uma equiparidade entre o poder e a função a
ser desempenhada, de modo que este nunca obtenha “nada mais do que o requerido para satisfação do dever que lhe preside à existência” 74
. Da mesma forma que todo excesso é prejudicial de alguma forma, a carência de poder também se consubstancia como um problema de ordem capital no esquema federalista.
Dessa forma, a determinação de competências representa o ponto-chave para se averiguar como é exercida na prática a descentralização do poder e o mais importante, a eficácia de seu exercício. A competência enquanto limite aos exercícios de um poder, representa a forma como se relacionam legislativo, judiciário e executivo na realização de suas funções típicas e atípicas dentro das esferas dos entes federativos.
Sobre o termo função, pode-se predicar inúmeros significados, dependendo do
contexto onde está inserido. Pode significar “atividade”, referindo-se as Jurisdicionais,
Legislativas e Executivas; pode significar “tarefa” constitucionalmente incumbida (função de
defesa etc); função enquanto “finalidade” a ser atingida por uma norma, dentre inúmeros
73 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. (p.144)
74 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. (p.144)
outros significados. Nos termos de CANOTILHO75, “função é sempre uma relação de referência entre uma norma de competência e os fins dessa mesma norma”.
Outro elemento importante, no sentido que une todos os conceitos acima num mesmo liame, é a responsabilidade, pode possuir as seguintes vertentes conceituais: vinculação jurídica necessária entre o desempenho de uma função por parte de um sujeito dotado de certo quantum de poder e a observância de certos deveres impostos pela Constituição; o reconhecimento de uma margem de discricionariedade no exercício de uma função jurídica, em outras palavras de uma possibilidade de escolha conferida pela lei; e a possibilidade de sanções jurídicas para os casos de descumprimento das funções ou qualquer exarcebamento dentro da esfera do poder-dever por partes dos sujeitos titulares do mesmo76.
A responsabilidade é um conceito dos mais importantes dentro de um Estado Democrático, visto que confere imputabilidade de sanções para o exercício do poder, e conseqüentemente, a possibilidade de responsabilização dos responsáveis por um ato indevido ou por uma decisão de efeitos nefastos.
O poder de controle é decorrência imediata da responsabilidade, e ele se insere sobre os órgãos em si mesmos, ou então sobre seus atos. O controle é exercido por parte de outro órgão qual recebeu a função constitucional de regular o exercício do outro poder. No caso da
separação do poderes, temos o sistema de “freios e contrapesos”, enquanto que no âmbito
interno da Administração Pública, tem-se o poder disciplinar.
Se vislumbrar-mos a questão pela óptica filosófica moderna, veremos que o detentor maior do poder de controle é o povo. Segundo a concepção da Soberania Popular de Rousseau77, o contrato social é um ato racional, e, portanto, um ato onde a concessão dos direitos naturais inalienáveis é feita sobre a possibilidade de uma fiscalização do poder. Caso
75 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2007. (p. 544)
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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2007. (p. 544)
o contrato seja quebrado pelo governante-representante da vontade popular, o povo tem o direito à revolução. Sendo assim, o controle, a fiscalização do poder é imanente ao contrato firmado que funda a própria sociedade civil, regida pela ordem constitucional.