5. I NNOVASJON OG INNOVASJONSSYSTEMER
5.4 Databedrifter
Durante muitos séculos, o direito dos tratados consistia-se basicamente de caráter costumeiro, regrados por certos princípios gerais. No século XIX, os tratados multilaterais passaram a desafiar as regras conhecidas para os tratados bilaterais, assim como o surgimento de regimes republicanos promovido pela constitucionalização das monarquias promoveu uma nova complexidade para aceitação dos tratados, que antes necessitavam apenas da 68 MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direitos Internacional Público. 12. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, v. 1, p. 200-201.
69 MAZZUOLI, Curso... Op. Cit., p. 179-181. 70 MELLO, Op. Cit., p. 201.
concordância do chefe de Estado, sem a necessidade de consultar-se a população através do aval dos representantes do poder Legislativo para enfim ratificar os acordos feitos. Dois objetos de análise surgiriam, de modo a estudar-se o direito dos tratados no âmbito do Direito Internacional e o direito dos tratados no âmbito do direito constitucional. 72
Sobre a incorporação desses tratados no âmbito interno, existem duas teorias que tratam sobre o assunto, quais sejam: a teoria dualista e a teoria monista.
3.3.1 Dualismo
A teoria dualista elucida um conflito entre as normas interna e externa. É decorrente principalmente do pensamento de Heinrich Triepel73 em que traz a ideia de que haveria uma separação entre a norma internacional e a norma estatal.
Segundo traz Celso de Albuquerque Mello, 74 existem três diferenças entre os direitos internacional e interno que levam a essa oposição entre eles. Primeiramente, seriam as relações sociais, por, no âmbito internacional, o Estado ser o único sujeito de direito, enquanto, em âmbito interno, o indivíduo também é sujeito de direito. Outra razão seriam as fontes de cada uma das ordens jurídicas, sendo a vontade coletiva dos Estados a do Direito Internacional, manifesta através dos tratados e costume, enquanto para o direito interno é a vontade de apenas um Estado, por meio do seu Congresso. Por último, haveria a questão da estrutura das normas jurídicas, posto que a norma jurídica interna baseia-se num sistema de subordinação, enquanto na norma jurídica interna haveria a coordenação.
O Direito interno dos Estados e o Direito Internacional seriam então dois sistemas independentes e distintos, não podendo haver interseção entre eles. Os tratados internacionais, sendo fontes do Direito Internacional, não teriam validade por sobre o direito interno, bem como as leis internas não exerceriam força sobre o Direito Internacional. Dessa forma, ao acordar um Estado com outra parte do Direito Internacional, o tratado em questão não teria validade sobre questões internas, apenas em âmbito internacional. 75
Para que um tratado realizado em âmbito internacional tenha validade e coercitividade no direito interno, seria necessário que se tornasse parte integrante do Direito
72 REZEK, Op. Cit., p. 11-12.
73 Cf: TRIEPEL, Heinrich. Völkerrecht und Landesrecht. Leipzig: Verlag von C.L. Hirschfeld, 1899. Disponível em: <https://archive.org/stream/vlkerrechtundla00triegoog#page/n5/mode/2up>. Acesso em: 11 mai 2015.
74 MELLO, Op. Cit., p. 109-110.
interno, através de procedimento de incorporação próprio, estabelecido pelo mesmo direito interno. 76
É necessário que haja a chamada recepção das normas de Direito Internacional para que elas tenham validade dentro do Estado, um ato do poder Legislativo, transformando a norma internacional em norma interna. Se não houver a recepção da norma, ela não terá aplicabilidade nem cogência dentro do Estado. 77
Em havendo a recepção, a norma internacional passaria a ter o mesmo status que uma norma interna, permitindo, inclusive, sua futura revogação, por uma norma interna. Mazzuoli78 explica que o Supremo Tribunal Federal tem assumido uma postura dualista moderada ao exigir que os tratados internacionais, além da aprovação pelo Congresso Nacional e troca de instrumentos de ratificação, deveriam ser promulgados através de um decreto de execução presidencial, não havendo a exigibilidade de conversão em lei interna.
É uma corrente que recebeu diversas críticas à medida que mais estudos foram sendo realizados sobre a possível coalizão entre Direito Internacional e interno.
Enfatiza Celso de Albuquerque Mello79 algumas dessas críticas, como o fato de o homem também ser sujeito internacional, o direito não ser produto da vontade nem de um Estado nem de vários Estados e o fato de o Direito Internacional consuetudinário ser aplicado por tribunais internos sem a necessidade de transformação ou incorporação de normas.
Como forma de contrapor essas ideias, outra corrente foi criada, entrando em confronto direto com o que o dualismo propunha.
3.3.2 Monismo
A teoria monista teria sido constituída tendo como base a subordinação das normas jurídicas umas às outras, segundo a cadeia hierárquica 80 e decorre do pensamento de Hans Kelsen, em suas obras “Hauptprobleme der Staatrechtslehre” de 1911 e “Das Problem
der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts” de 1920.
Para os adeptos da teoria monista, o Direito Internacional e o Direito Interno seriam dois ramos do Direito dentro de um sistema jurídico. O Direito Internacional seria
76 Ibidem, p. 76.
77 Ibidem, p. 79. 78 Ibidem, p. 79.
79 MELLO, Op. Cit., p. 110-111.
80 FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direto interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. 1 ed. São Paulo: Forense, 1997, p. 7.
então aplicado na ordem jurídica interna dos Estados, não havendo necessidade de sua transformação em norma jurídica interna.81
O Direito interno, assim como o Direito Internacional, estariam em condições iguais no ordenamento, a partir do momento em que um Estado aceita a norma internacional, através da ratificação do tratado, de modo que a norma internacional já pode exercer seus efeitos jurídicos no ordenamento interno. A norma em questão continua sendo internacional, e não uma norma internacional transformada em interna. 82
Há dentro da corrente monista duas linhas a seguir: a primazia pelo direito interno ou a primazia pelo Direito Internacional.
3.3.2.1 Monismo nacionalista
Na primeira linha de pensamento, a aplicação das normas de Direito Internacional teriam um cunho facultativo, visto que o Direito Internacional seria uma consequência do Direito interno. Tem essa teoria fundamento no sistema de Hegel, para quem o Estado teria uma soberania irrestrita e absoluta.83
O Direito Internacional seria, sob essa perspectiva, um direito estatal externo, um direito interno que os Estados aplicariam na vida internacional.
Várias críticas foram feitas a essa teoria, principalmente pelo fato de ela negar a própria existência do Direito Internacional como direito autônomo, reduzindo-o a um direito estatal. Outra crítica é que essa teoria não estaria de acordo com a prática internacional. Se a validade de um tratado estivesse nas normas constitucionais, quando houvesse a modificação do sistema constitucional de um país, haveria a caducidade desses tratados, o que não acontece, pois o Estado é obrigado a cumprir com os acordos feitos em regime jurídico anterior. 84
Dado essas questões, foi então proposto outro modelo que possa melhor se adequar à realidade e às necessidades jurídicas internacionais.
81 MAZZUOLI, Curso... Op. Cit., p. 81.
82 Ibidem, p. 81-82. 83 Ibidem, p. 83.
3.3.2.2 Monismo internacionalista
O monismo internacionalista traz então o pensamento de que o Direito Internacional seria superior, enquanto o direito interno seria subordinado. A ordem jurídica interna derivaria da ordem jurídica internacional, teoria esta defendida por Kelsen, trazendo que sua Norma Fundamental (Grundnorm) seria então regra do Direito Internacional, pacta
sunt servanda.85 Essa concepção partiria da não existência de diferenças fundamentais entre
as duas ordens jurídicas, devendo a própria noção de soberania ser interpretada com certa relatividade e dependente da ordem internacional. 86
Essa teoria resolve o problema da questão hierárquica simplesmente considerando que as normas de Direito Internacional prevalecerão por sobre as normas do direito interno com as quais porventura entrem em conflito. O direito interno cederá sempre perante o Direito Internacional. 87
Nessa questão, torna-se importante avaliar o posicionamento da Organização das Nações Unidas, que em 1948 afirmou que “os tratados validamente concluídos pelo Estado e regras geralmente reconhecidas de Direito Internacional formam parte da lei interna do Estado” e que “não podem ser unilateralmente revogados puramente por ação nacional”. 88 Também a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 traz essa questão em seu artigo 27, como mencionado anteriormente.
Também ressalta Celso de Albuquerque Mello89 sobre a formação de uma nova fonte forma de Direito Internacional, a lei internacional. Ela se dirigiria muitas vezes ao indivíduo sem que haja uma transformação em lei interna.
3.3.2.3 Monismo internacionalista dialógico
Mazzuoli90 ainda apresenta a visão internacionalista dialógica, o que deve ser analisado da norma jurídica é a busca pela melhor norma, tendo em vista a melhor proteção aos direitos humanos. O que ocorre é o fenômeno chamado “diálogo das fontes”, que visa à aplicação da melhor norma no caso concreto.
85 FRAGA, Op. Cit., p. 8.
86 MELLO, Op. Cit., p. 112.
87 MAZZUOLI, Curso... Op. Cit., p. 86. 88 Ibidem, p. 88.
89 MELLO, Op. Cit., p. 112.
É um monismo internacionalista, pois considera a norma internacional superior à norma interna, de modo que ela pode ingressar no ordenamento interno sem haver necessidade de uma transformação de sua natureza. Mas há uma flexibilização desse entendimento, de forma que o direito interno também poderia ser aplicado por sobre uma norma internacional, caso o direito interno em questão proporcione maiores garantias aos direitos humanos.