4 Discussion
4.4. Concluding remarks
“É do conhecimento comum que um funcionário público é corrupto se aceitar dinheiro ou coisas avaliáveis em dinheiro para fazer algo que teria o dever de fazer de qualquer forma, que teria o dever de não fazer, ou de exercer uma discricionariedade legítima por razões impróprias.”120
O suborno é antes de mais, uma vantagem, podendo ser definida como “qualquer prestação que não é devida a um funcionário e que melhora a respe- tiva situação económica, jurídica ou simplesmente pessoal.”121
A vantagem será sempre indevida, indiferentemente da contrariedade ou não do ato para com os deveres do cargo, visto que não corresponde a uma pres- tação devida ao funcionário nos termos da Lei.122
Embora, anteriormente à revisão de 1995 do CP, o suborno apenas reves- tisse uma configuração de natureza patrimonial (envolvendo dinheiro, bens, ações de uma empresa ou qualquer outra forma exequível de efetuar a trans- ferência de um valor pecuniário determinável para a posse do funcionário), esse conceito foi alargado, passando a abranger as vantagens não patrimoniais.
Quer isto dizer que um suborno não se limita “à entrega de valores mo- netários ou bens patrimoniais, podendo passar por quaisquer ganhos pessoais ou privados (incluindo familiares do corrupto) , não tendo essa vantagem que passar necessariamente por uma correspondência a um valor monetário.”123
Assim, ao invés de uma entrega de dinheiro ou transferência bancária, uma vantagem indevida poderá constituir um emprego numa empresa, uma viagem, bens de valor pecuniário, facilitações negociais, o acesso a um deter- minado serviço, etc.
Definida a vantagem indevida, passemos à definição de acordo ilícito. O suborno é, para além de uma vantagem, uma vantagem inserida numa negociação entre o corrupto e o corruptor, por vezes de difícil prova.
120 HEIDENHEIMER, Arnold J - Political Corruption: Readings in Comprative Analysis.
New Brunswick: Transaction Books, 1978, p. 341.
121 MENDES, Paulo de Sousa - Os Novos Crimes de Recebimento e de Oferta Indevidos de Van-
tagem, in: As Alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código do Processo Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 36.
122 Cf. COSTA, António Manuel T. de Almeida - Ob. Cit., 2001, p. 668. 123 UNDERKUFFLER, Laura S. - Ob. Cit., 2013, p. 16.
Nas palavras de Lafayette e Sá Pereira, “o funcionário corrupto serve-se da sua competência e do alcance que a mesma lhe proporciona, no exercício da atividade respetiva, para ‘negociar’ com outrem (o corruptor). Dá-se assim, uma ‘transação’, entre os dois, na qual o corrupto realiza ou oferece prestação de ação ou omissão contrários aos deveres ao cargo [no caso da corrupção própria], contra prestação, efetiva ou eventual, de vantagem patrimonial ou não patrimo- nial a cargo do corruptor.”124
Assim, “por mais ténue que seja a conexão que se prevê existir entre a solicitação ou aceitação e o acto funcional, este tem de se encontrar mínima- mente determinado ou ser, pelo menos, determinável.” 125
O suborno pode, pois, ser entendido como uma “prestação” pelo ato que o corrupto irá praticar ou já praticou, um pagamento feito pelo corruptor para que o corrupto cumpra o ‘serviço’ para que foi ‘contratado’.
Isto leva a Doutrina a defender a necessidade da existência de um critério de reciprocidade entre o suborno e o ato, não existindo corrupção passiva, caso a vantagem não se destine a nenhum exercício concetizável do cargo.126
Esta relação de reciprocidade pode ter uma natureza expressa ou tácita, podendo ser consumada pela entrega da vantagem, pelo pedido dissimulado pelo funcionário, e, ainda, pela adoção de “comportamentos concludentes”127
, que impliquem a compreensão de o que está a ocorrer é um mercadejar com o cargo tendo como foco um ato do ofício.128
É fundamental também assinalar que não se devem entender como subornos ofertas consideradas irrelevantes para a prática do ato ou, até, consen- tidos pelos hábitos e praxes sociais gerais ou do sector de actividade.129
São os casos dos gestos de cortesia: a oferta de um café ou de um refresco por um cidadão a um polícia, enviado a sua casa para tomar nota do seu
124 LAFAYETTE, Alexandre; SÁ PEREIRA, Victor - Ob. Cit., 2014, p. 907. 125 ALMEIDA, Carlos - Ob. Cit., 2010, p.53.
126 Cf. COSTA, António Manuel T. de Almeida - Ob. Cit., 1984, p. 123; MENDES, Paulo de
Sousa - Ob. Cit., 2011, p. 38
127 Cf. COSTA, António Manuel T. de Almeida - Ob. Cit., 2001, p. 669.
128 Cf. MENDES, Paulo de Sousa - Ob. Cit., 2011, p. 37. Distinguindo-se do crime recebimento
indevido de vantagem em que só necessário estabelecer a ligação da vantagem com um exercício geral do cargo, ao invés de com um acto concreto.
depoimento; ou a autorização, por parte do proprietário, aos bombeiros, para retirarem algum alimento das suas árvores de fruto, enquanto combatem o fogo perto da sua residência.
Nestas situações, embora a prestação não seja devida, é latente a insigni- ficância do seu valor, para que se possa, sequer, equacionar a hipótese de o fun- cionário poder ser corrompido pelo suborno.
Para além da existência de reciprocidade, também o valor do suborno deve ser equacionado, para podermos concluir se a situação está enquadrada num crime de corrupção. Esta questão gera alguma discussão doutrinária, con- sistente sobre qual o melhor critério para qualificar o suborno.
Parte da Doutrina acolhe como critério a proporcionalidade, sendo neces- sária a existência de uma proporcionalidade entre valor do suborno e do ato que o funcionário irá realizar, a fim de que o acto seja relevante para a concretização de um crime de corrupção.130
Seguindo esta teoria, se, tendo em conta os factos, o suborno for consi- derado proporcionalmente de menor valor, quando em comparação com o ato realizado pelo funcionário, não existirá um crime de corrupção.
Uma outra parte, defende que deve existir, ao invés do critério de proporcionalidade, um critério de causalidade adequada, sendo esta reportada à situação concreta do funcionário.
Assim, quando no caso concreto não existir uma estrita proporciona- lidade entre o suborno e o ato, mas, tendo em conta eventuais circunstâncias concretas da vida do funcionário (v.g. precisar de dinheiro para despesas médicas, situações de falência), se entendesse que o suborno foi suficiente para corromper o funcionário, estaríamos perante um crime de corrupção.
Este critério da causalidade adequada seria, assim, semelhante ao acolhido pela Doutrina na imputação objetiva de um crime, traduzindo-se num “juízo ex ante e não ex posto, mais rigorosamente, segundo um juízo prognose póstuma. Tal significa que o juiz se deve deslocar mentalmente para o passado, para o momento em que foi praticada a conduta e ponderar, enquanto observador
130
Sobre as várias teses aqui mencionadas, ver: COSTA, António Manuel T. de Almeida - Ob. Cit., 2001, p. 669.
objetivo, se, dadas as regras gerais da experiência e o normal acontecer dos fac- tos (o id quod plerumque accidit), a acção praticada teria como consequência a produção do resultado. Se entender que a produção do resultado era imprevisível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar.”131
Resumidamente, se era percetível para um homem médio, que as con- dições em que se encontrava o funcionário, torna o suborno como suscetível de o corromper, cria-se a relação de reciprocidade entre ato e vantagem.
Porém, esta tese, também não é livre de críticas.
Como Almeida Costa aponta, a tese foi construída antes da autonomi- zação dos crimes de corrupção ativa e passiva, sendo, à época, necessário o conceito de causalidade adequada, para a imputação objectiva, em casos de corrupção ativa, que não era mais que um crime de instigação ou de autoria mediata do crime de corrupção passiva.132
Tendo em conta os bens jurídicos protegidos atualmente e a autonomi- zação dos dois crimes acima mencionados “a circunstância de a gratificação recebida pelo empregado público não atingir aquele montante (suscetível de cumprir o critério da causalidade adequada) não impede que a sua aceitação ofenda a assinalada autonomia intencional do Estado, e portanto, integre a corrupção passiva. Numa palavra, o que aqui importa é a especifica ‘relação’ da conduta do funcionário com o aludido bem jurídico, enquanto critério da causalidade interessará, quanto muito, àquela outra ‘relação’ (prévia) que medeia entre o corruptor e o empregado público corrupto.”
Para além disso, também a corrupção subsequente estaria afetada com a adopção do critério da causalidade adequada, visto que a entrega ou promessa do suborno é feita depois do ato. Não faria, assim, sentido entendê-lo como “incen- tivo” para a prática do ato, pois o autor desconhecia a intenção do corruptor.133
Igualmente, seguindo o mesmo raciocínio, também nos casos em que a iniciativa parte do funcionário, não faz sentido aplicar este critério, visto que a
131 DIAS, Jorge de Figueiredo - Direito Penal: Parte Geral. Questões Fundamentais, A Dou-
trina Geral do Crime. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, Vol. I, p. 328 e 329.
132 Cf. COSTA, António Manuel T. de Almeida - Ob. Cit., 2001, p. 670. 133 Cf. COSTA, António Manuel T. de Almeida - Ob. Cit., 2001, p. 670.
quantia fixada para o suborno parte do corrupto, sendo o montante pedido sufi- ciente para se corromper.134
Em conclusão, estamos perante um crime de corrupção, sempre que a vantagem recebida não se considerar irrelevante nem se integrar na chamada esfera da adequação social.
Posição que parece coincidir com a do legislador ao deixar cair a expressão “contrapartida”, pois, como aponta Cláudia Santos, “o entendimento de que estamos apenas perante um ‘pseudo-sinalagma’ com várias consequên- cias decorrentes e já referidas supra (v.g. respeitantes à desnecessidade da prática do acto para a consumação do crime, à desnecessidade de um juízo de proporcionalidade entre o valor do suborno e o valor da importância do acto, à desnecessidade da prova de um acordo expresso para a adopção de uma conduta já perfeitamente determinada de forma precisam em todos os seus aspectos), encontrou um forte suporte na alteração da lei (na revisão legislativa de 2001).”135
Em suma, segundo esta posição, o “acordo ilícito” tem necessáriamente de envolver uma “relação de reciprocidade” entre a prática de um acto de ofício concreto – ainda que o mesmo não seja totalmente concretizável no momento da negociação – e uma vantagem indevida, independentemente da sua proporciona- lidade, que não seja irrelevante ou socialmente adequada.
Este “acordo” poderá ser expresso ou tácito, não sendo necessário descobrir o momento exacto em que a “negociação ilícita” ocorreu, nem obter uma prova direta do mesmo. A demonstração de “comportamentos concluden- tes” que impliquem a existência desse “acordo” e a identificação da vantagem e do ato concreto em causa devem ser suficientes para provar a constituição da “negociação”.
134 Cf. COSTA, António Manuel T. de Almeida - Ob. Cit., 2001, p. 669 e 670. 135
SANTOS, Cláudia Cruz - Ob. Cit., 2009 p. 130. Destaque-se, também, o comentário da autora nas p. 115 e ss. a respeito das decisões de vários tribunais sobre os elementos (e respectiva prova) que o “acordo ilícito” deve revestir. Posições que, em alguns casos, na opinião da autora, fizeram a prova do mesmo dependerem de critérios demasiado rigorosos e formalistas, que difi- cultam desnecessariamente a prova do crime e, consequentemente, a condenação do autor.
4. Exemplos da utilidade do regime de conflito de interesses na