The commercial interests in the RENAS system in two periods In this section we present how the commercial interests in the RENAS

O princípio da legalidade sempre foi arcabouço para fundamentar os atos administrativos. A legalidade restringe os atos administrativos, pois devem estar vinculados à finalidade pública, devendo ser declarados atos nulos acaso seja aferida ilegalidade com vício insanável, sendo tais atos passíveis de controle jurisdicional. O princípio da legalidade tem suma importância no sentido de limitar o Estado em seus atos, contudo não deve se encerrar em si mesmo no entendimento de que a legalidade está na positivação expressa de regras e em uma interpretação literal da norma.

Por ser estruturante e instrumental, o princípio da legalidade dá forma ao ordenamento jurídico, mas a priori não tem fundo teleológico. Dentro desse pensamento, a diferenciação entre regras e princípios é importante para a delimitação dos atos da Administração, lembrando-se que a normatividade nasce da Constituição Federal e que a nova hermenêutica constitucional tem orientação principiológica, com o destaque de que os princípios são normas. Assim, a legalidade não se resume ao cumprimento dos comandos previstos em regras. Em face disso, ao comentar acerca da Constituição Federal, Juarez Freitas (1994, p. 131) alerta sobre a importância das regras e princípios e de suas diferenças para o ordenamento jurídico:

De sua tipologia de regras, absorve-se a sua classificação em normas constitucionais organizatórias e normas constitucionais materiais, no topo hierárquico, do mesmo modo como as define, a par das regras jurídico organizatórias e das regras jurídico- materiais, cumprindo assinalar, ainda, o seu acerto ao procurar descobrir a articulação de tais regras e dos princípios, vendo a Constituição – o mesmo se devendo pensar em relação ao sistema como um todo – enquanto formada de regras e princípios de diferente grau de concretização.

(…)

Em plano mais alto, portanto, hierarquizam-se princípios estruturantes, como, por exemplo, o princípio do Estado de Direito ou do primado do interesse público. Tais princípios adquirem concretização através de subprincípios, que os densificam, como, por exemplo, o princípio da legalidade.

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Dessa forma, através da legalidade norteada pelo interesse público, cabe à Administração só fazer o que é permitido em lei, diferentemente do particular que pode fazer tudo aquilo que não lhe é proibido, sendo o que se extrai do art. 5º, inciso II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de

lei”. A questão que surge é se a simples interpretação pela legalidade estrita é suficiente para

atingir a finalidade pública, balizadas pelos preceitos democráticos e constitucionais.

Sobre a vinculação excessiva à legalidade das regras, não obstante ser bastante elogiado, exercendo inclusive influência em muitos pontos do Código Civil vigente no Direito Brasileiro (SOUZA, 2004), o Código Napoleônico, em sua época, tentou abarcar toda a realidade na positivação das leis. Dentro da perspectiva da separação dos poderes, e por influência da Escola de Exegese, restringiu ao magistrado a interpretação dogmática da lei, sob pena deste invadir a competência do poder legislativo. O racionalismo desse período não foi suficiente para abranger a realidade demandada ao Direito, o que contribuiu para o surgimento de outras técnicas hermenêuticas.

Embora a Constituição Federal de 1988 tenha se tornado símbolo do neoconstitucionalismo no Brasil, ainda se vê arraigado em muitos setores da Administração Pública, e em parte do Direito Administrativo, um apego histórico a interpretações que não coadunam com os preceitos constitucionais.

(...) o sistema administrativo é concebido e consolidado sob a égide do paradigma liberal, mediante a instituição de normas jurídicas reguladoras das atividades executadas pela administração pública por intermédio de poderes autoritários. Estabeleceu-se um conjunto de regras específicas derrogatórias do direito comum que deveriam guiar a atividade administrativa, a qual se reduziria a uma aplicação mecanicista do caso concreto às hipóteses normativas, mediante processos lógico- dedutivos. Em sua origem, o direito administrativo, a partir das vertentes de pensamento de Rousseau e Montesquieu, pressupõe a necessidade de afirmação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o qual é realizado segundo e nos termos da ordem normativa externa à ação administrativa criada, mediante um processo de heteronormação, pelo Poder Legislativo. Tal feição acaba por resultar na exigência de legalidade, traço organizacional específico do direito administrativo, a qual, ao estabelecer toda a organização política e limitar o poder, irá afirmar a supremacia da lei como única fonte de direitos e obrigações, que estabelece, de forma externa e prévia, a atuação da administração pública. Considerando a distinção entre esfera privada e pública decorrente da diferenciação entre o poder soberano e sua esfera e o poder dos indivíduos em suas relações,no paradigma liberal os administrados não exerciam qualquer influência na atividade administrativa. O direito administrativo formou-se e consolidou-se ao influxo do paradigma liberal, no qual os “administrados” não exerciam qualquer papel diante das prerrogativas da administração, estando alijados da atividade administrativa e, principalmente, da própria definição e consecução do interesse público. Consolidaram-se categorias básicas que refletiam a autoridade da ação administrativa, as quais se perpetuam no sistema jurídico atual, como as prerrogativas/privilégios da administração pública em face dos particulares para o resguardo de um “interesse público” (FUNGHI, 2011, p. 220).

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Na realidade do militar estadual, isso se torna ainda mais evidente quando se percebe a influência do período pré-Constituição Federal de 1988, em que o poder disciplinar era exercido por meio de regulamentos editados por atos do Executivo, não sendo necessária lei para a regulamentação. A discricionaridade excessiva (arbitrária) exercida pelo superior hierárquico, sem o devido controle legal do mérito, quando em conjunto com o desvirtuamento de princípios basilares como da hierarquia e da disciplina ou de valores e de deveres por conceitos indeterminados como os presentes no art. 7º e art. 8º da Lei Estadual nº 13.407/201331, findavam por produzir abusos que, no sentido estrito, não eram ilegais. Juarez Freitas (2013, p. 426) critica veementemente a falta de limites para a discricionaridade, ao dizer que: “(...) o conceito de discricionariedade administrativa nada tem a ver com o decisionismo irracional, pois a melhor escolha administrativa precisa ocorrer no quadro de justificativas universalizáveis, moral e intertemporalmente consistentes”.

Em dissertação de mestrado sobre a atividade policial comunitária, Anderson Duarte Barboza (2013, p. 13), militar estadual, expõe interessante relato sobre a rotina sui

generis vivenciada durante seu curso de formação para a carreira de oficial da Polícia Militar

do Ceará, na Academia de Polícia Militar General Edgard Facó (APMGEF), nos anos de 2006:

Logo de início, deparei-me com a obrigatoriedade de seguir as normas de conduta militarizadas da APMGEF, formalizadas em dois documentos básicos: o primeiro, chamado de Normas Gerais de Ação (NGA), datado de 2003, tinha por objetivo “disciplinar a conduta dos Discentes do Corpo de Alunos, adstrito ao seu comportamento interno e externo, exarada nos preceitos legais que regem a Polícia Militar do Ceará” (APMGEF, 2003, p. 01). Tal norma regulamentava o cotidiano dos cadetes32_{. Por exemplo, detalhava todas as atividades a serem desenvolvidas desde a} “alvorada”, que se dava às cinco horas da manhã, até o “toque de silêncio”, às vinte e duas horas, quando todas as luzes da Academia, com exceção das salas de aula, deveriam ser apagadas e os cadetes poderiam apenas dormir ou estudar. O documento descrevia ainda cada atividade a ser feita ao longo do dia, preenchendo todos os espaços entre um e outro horário. Para mim, eram inevitáveis as comparações entre o desenvolvimento diário dessas atividades e as descrições feitas por Foucault em Vigiar e punir, acerca dos controles espaço-temporais da disciplina. Sentia em meu próprio corpo os efeitos desses instrumentos e tecnologias de poder (grifo no original).

Mesmo após a vigência da Constituição Cidadã33, o costume autoritário fora dos preceitos constitucionais se manteve em certas situações. Contudo, à medida que a

31 _{Código Disciplinar da Polícia Militar do Ceará e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Ceará.} 32 _{Designação dos alunos do Curso de Formação de Oficiais.}

33 _{Segundo Ana Cecília Bezerra de Aguiar (2014, p. 16), esta seria a justificativa para a denominação: “A} Constituição Federal de 1988 recebeu a antonomásia de ‘Carta Cidadã’ dada pelo então deputado Ulysses Guimarães, na cerimônia de sua promulgação. O epíteto não foi à toa, uma vez que, no texto constitucional, a cidadania aparece em lugar de destaque, elencada, logo no rol do artigo 1º, como fundamento da República Federativa do Brasil”.

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Democracia foi se instalando, tais práticas foram se esvaziando para, enfim, um reconhecimento cada vez mais consolidado de que o militar estadual também é cidadão com direitos34. Dentre as histórias ouvidas nas casernas35, durante a vida militar, pode-se destacar o relato de prisões administrativas, mesmo após os anos 1988, sem ampla defesa e sem contraditório. Ao sabor, ou dissabor, do superior hierárquico, subordinados tinham prisões de até trinta dias decretadas, a fim de sancionar suposta conduta transgressiva. Os subordinados eram sancionados, muitas vezes por simples determinação oral (sem processo em expresso). Ressalte-se que há a previsão constitucional da prisão administrativa no inciso LXI, do art. 5º da Constituição Federal, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Paulo Tadeu Rodrigues Rosa (2007a, p. 30), no livro “Direito Administrativo Disciplinar – Teoria e Prática”, comenta sobre a necessidade do devido processo legal no processo disciplinar:

A CF em seu art. 5º, LV, assegura aos acusados e aos litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo o direito à ampla defesa e ao contraditório, com todos os recursos a ele inerentes. Apesar da clareza do texto constitucional, e da sua auto-aplicabilidade, norma de eficácia plena, alguns administradores ainda insistem em não lhe dar cumprimento.

Esse costume arbitrário se manteve ainda influente no poder disciplinar também pela concatenação, em uma fundamentação desvirtuada, de disciplina e de hierarquia, que por sua vez se apoiava no alicerce da proteção dos interesses da coletividade, ou seja, no princípio do interesse público. Ocorre que apesar do avanço da legiferação desse Código36, a normativa disciplinar positivou vários conceitos indeterminados.

Assim, há algum tempo, não raras as situações, alguns superiores hierárquicos, interpretadores e aplicadores da norma disciplinar, muitas vezes se balizando em um interesse público, ou mesmo em uma violação de valores que eles próprios conceituaram

34 _{Prática reiterada nas corporações militares estaduais do Ceará era a replicação do costume entre turmas} seguidas, em que os mais antigos repassavam aos mais modernos que os direitos dos militares são uma folha de papel em branco (com uma folha de papel em branco não mão durante a oratória). Outro costume impregnado dentro da formação era o da ratificação de dedicação exclusiva do servidor ao serviço militar estadual, sendo comparado a um sacerdócio, entendendo-se que sua vida particular e sua família estavam em segundo plano quando em conflito com interesses da Administração Pública.

35 _{O termo caserna se refere ao quartel, assim, história da caserna tem a ver com o dia a dia do militar estadual} durante o seu serviço nas organizações militares.

36 _{O Regulamento Disciplinar dos militares, que foi revogado pelo Código Disciplinar, teve como origem o} Decreto nº 14.209, de 19 de dezembro de 1980. Tratava-se de ato do Governador, ainda no período do regime militar, este último em vigência desde os anos de 1964. Disponível em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwi ZtZGxhtXMAhUEI5AKHadgASQQFggmMAE&url=http%3A%2F%2Fwww.uece.br%2Flabvida%2Fdmdocum ents%2Fregulamento_disciplinar.docx&usg=AFQjCNFG9LJcNJQ3JnWtfNYGXAv-T5e-xA.

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subjetivamente. Portanto, mantiveram o desrespeito ao devido processo legal, cercearam a ampla defesa e o contraditório, utilizaram a norma somente se amparando em um pretenso princípio da legalidade que outrora era desrespeitado. Sobre o tema, Heuseler (2007, p. 29) alerta:

Decorrente do princípio da legalidade depreende-se o princípio do devido processo legal ou “due process of law”, um dos direitos fundamentais de maior relevância para o direito administrativo ocidental e que sustenta, assim, a sistemática que deve ser obedecida no desenvolvimento de todas as fases de qualquer processo administrativo, conforme dispõem os incisos LIV e LV do artigo 5º da CF e o artigo 2º da Lei nº 9.784, de 1999.

(...)

No que pertine ao processo disciplinar, os princípios da legalidade e do devido processo legal desdobram-se em diversas garantias para os administrados, no nosso caso, aos militares: em primeiro lugar, é vedado à Administração Pública criar infrações ou sanções; em segundo lugar, impõe que a lei contenha um mínimo de densidade normativa, que permita aos indivíduos saberem com segurança qual é a conduta proibida e a respectiva sanção (tipicidade, conforme defendemos anteriormente); por fim, exige que a lei criadora do ilícito e da sanção seja anterior ao fato (irretroatividade).

Tais consectários desses princípios estão intimamente ligados: sanção administrativa só será validamente aplicada se estiver prevista em lei prévia, que descreva a conduta ilícita e a própria sanção (grifo no original).

Aos poucos, em conjunto com o controle judicial dos atos disciplinares e a criação da CGD, os procedimentos administrativos disciplinares, em gênero, dos militares estaduais do Ceará passaram a respeitar mais efetivamente preceitos de direito de ampla defesa e de contraditório ao acusado. Mesmo com tais avanços, a indeterminação do positivado nos artigos do Código Disciplinar e a falta de flexibilização de parte da doutrina administrativista frente às questões disciplinares continuam a influenciar, porém cada vez com menos força, a interpretação estritamente legalista baseada no entendimento tradicional de interesse público. Em virtude da presença de conceitos indeterminados em que a norma está positivada, o mérito do Executivo no poder disciplinar com fundamentação legal em tais dispositivos dificulta controle judicial mais aprofundado. Segundo observa Phillip Gil França (2015, online), o controle judicial, em geral, é visto como algo excepcional:

Observa-se, de modo geral, que o controle do mérito do ato administrativo é visto como algo excepcional, fora da regra. Entretanto, o Judiciário deveria encarar tal fenômeno administrativo de forma contrária, isto é: a falta da revisão do ato deveria ser uma excepcionalidade fortemente justificada. Parece que existe um verdadeiro

tabu ao falar em controle do mérito do ato administrativo, como se fosse o oitavo

pecado capital. Então, alguns daqueles que compreendem que o Estado não pode se furtar do seu dever de responder à sociedade quando o mérito de atos administrativos forem causadores de prejuízo (ou quando ocorrer ameaça de prejuízo) procuram formas de falar o óbvio, mas de forma disfarçada (...). Compreensível tal vertente em respeito ao art. 2.º da CF/88 e à harmonização do sistema tripartido de Poderes constitucionalmente instituído no País. Entretanto, como bem determinado nos critérios de proporcionalidade: tanto a insuficiência

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quanto o exagero de zelo quando se trata da sindicabilidade do mérito dos atos administrativos são ações disformes à necessária adequação legal e ao direito – como todo ato do Estado deve ser (…) (grifo no original).

Já Luís Henrique Baeta Funghi afirma que a vinculação exclusiva à legalidade estrita deve ser transposta pelo interpretador para que se passe a utilizar a fundamentação em outros princípios constitucionais, defendendo, inclusive, a inserção da consensualidade na Administração Pública.

Não obstante, ainda assim, persistem diversas categorias que reafirmam a autoridade da ação administrativa, tais como as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, considerável insindicabilidade dos aspectos discricionários dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, o regime estatutário dos servidores públicos, a noção do poder de polícia, entre outros, o que possibilita que ainda sejam diagnosticadas necessidades de mudanças no direito administrativo, especialmente para adequá-lo às premissas do estado democrático de direito. Novas tentativas de fundamentação do direito administrativo são colhidas na doutrina administrativista contemporânea, a qual, dependendo do referencial teórico, busca transpor a mera vinculação positiva à legalidade estrita pela dignidade da pessoa humana, princípios jurídicos, direitos e garantias fundamentais, democracia procedimental, consensualidade, entre outros (FUNGHI, 2011, p. 215).

Cresce, entre os responsáveis por procedimentos disciplinares no Ceará, o acompanhamento desse pensamento inovador do Direito Administrativo contemporâneo, o qual segue as outras áreas do Direito que se convenceram acerca da permeabilização pela participação social. O entendimento mais coerente na aplicação das normas previstas no Código Disciplinar talvez seja alcançado através de uma interpretação teleológica, orientada pelos princípios constitucionais de razoabilidade e de proporcionalidade. A Lei nº 9.784/1999, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, faz referência a estes princípios em seu texto legal, no caput do art. 2º, conforme se verifica: “Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (grifou-se).

Sobre a razoabilidade, Humberto Ávila (2005, p. 103) explana acerca de seus vários sentidos:

A razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras, notadamente as regras. A razoabilidade é usada com vários sentidos.

(...)

Relativamente à razoabilidade, dentre tantas acepções, três se destacam. Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência

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de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas.

Já acerca da proporcionalidade, Ávila (2005, p. 112) explica que esse postulado serve cada vez mais como instrumento de controle do poder público. Dentre suas várias utilizações, destaca que no Direito Processual manipula-se a ideia de proporção entre o gravame ocasionado e a finalidade a que se destina o ato processual, por sua vez, no Direito Constitucional e no Direito Administrativo, faz-se uso da ideia de proporção entre o gravame criado por um ato do poder público e o fim por ele perseguido, contudo o doutrinador alerta que o referido princípio só pode ser aplicado em situações específicas, nas quais exemplifica:

Ele se aplica apenas em situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder os três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).

(...)

Existe bastante clareza quanto à circunstância de o postulado da proporcionalidade exigir o exame da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Os meios devem ser adequados para atingir o fim. Mas em que consiste, precisamente, a adequação? Os meios escolhidos devem ser necessários dentre aqueles disponíveis. Mas o que significa necessário? As vantagens da utilização do meio devem superar as desvantagens (grifo no original).

Determinada conduta, por vezes, pode estar prevista em possível interpretação no Código Disciplinar como prática transgressiva, contudo caberá ao interpretador filtrar pela finalidade da correição se tal comportamento realmente se enquadra nessa possibilidade. Deve-se atentar que a deontologia militar estadual visa à proteção da hierarquia e da disciplina, dos valores e dos deveres previstos no Código Disciplinar, tendo como protegido amplo a Administração Pública e os interesses da coletividade, logo, uma conduta que não lese a Administração Pública, nem os supracitados valores, não devem ser considerados transgressão disciplinar. No âmbito dos servidores públicos federais, o Manual de Processo Administrativo da Controladoria Geral da União (2015, p. 25) orienta sobre essa diferenciação quanto às previsões disciplinares da Lei Federal nº 8.112/1990:

Antes de aprofundar nas abrangências objetiva e subjetiva do processo disciplinar, vale destacar que ato ilícito é aquele comportamento contrário ao ordenamento jurídico, podendo se revelar tanto na modalidade comissiva (ação) quanto na omissiva (omissão), e enseja a produção de efeitos negativos (sanção). O ilícito administrativo-disciplinar, por sua vez, é toda conduta do servidor público que, no