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A palavra domínio vem de “dominação, autoridade, poder, posse” (FERREIRA, 1999). No direito constitucional e administrativo, domínio público é “o conjunto das coisas públicas e dos direitos públicos exercidos pela administração sobre os espaços inapropriáveis e sobre as coisas privadas” (NAÚFEL, 1984, p. 492).

O domínio público pode ser definido como “a propriedade das coisas das pessoas de Direito Público, isto é, da União, dos Estados e Municípios” (NAÚFEL, 1984, p. 493). O primeiro debate entre os juristas refere-se ao estabelecido no inciso I, do Art. 1 da Lei 9.433/97, pois, há uma argumentação de que para a água não caberia a atribuição de domínio público.

Art. 1º A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:

I - a água é um bem de domínio público.

A discussão gira em torno de ser a água um bem difuso ou de domínio público. A Constituição de 1988 introduziu uma nova natureza para bens que se caracterizam por serem de uso comum do povo, por serem essenciais à sadia qualidade de vida e por não poderem ser considerados bens públicos ou privados; são os bens de natureza difusa, nos quais se

enquadram os bens ambientais. Bens difusos são aqueles considerados de todos, ou seja, sua titularidade é do povo, já os bens públicos têm a titularidade do Estado. A água como bem ambiental seria de natureza difusa, o que impediria, assim, a aplicação do conceito de domínio público para a água, e, consequentemente, o inc. 1 do Art. 1 da Lei. 9433/97 seria inconstitucional.

Além disso, os juristas que defendem essa posição acrescentam que a Constituição de 1988 qualificaria o domínio das águas como dos Estados ou da União de acordo com a administração e guarda, no sentido de “responsabilidade pela condução do gerenciamento das águas”, diferente do sentido de propriedade. Entretanto, os artigos 20º e 26º da Carta-Magna estabelecem a titularidade das águas, o que caracteriza explicitamente a água com bem público, esse tem sido o conceito aplicado no entendimento do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 20º trata os bens da União, define as águas de domínio da União, no inciso III:

Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela EC. nº 46/2005).

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré- históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

§ 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. § 2º A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada

fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

Os bens dos Estados e do Distrito Federal são tratados no Art. 26. Art.26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

É importante observar que a constituição não explicita os rios como bens dos estados. Mas, como o artigo 5º da Constituição de 1967 incluía entre os bens dos Estados os lagos e os rios em terrenos de seu domínio e os que têm nascente e foz no território estadual, esse conceito permaneceu (ANA, 2007, p. 102).

A ação nas águas de domínio da União e dos Estados depende das competências exercidas pelos entes federativos. Esse sistema de repartição de competências é próprio do federalismo e “se constitui como o núcleo do Estado Federal” (FREITAS, 2007, p. 63).

No artigo 22 inciso IV é estabelecida como competência privativa da União legislar sobre águas e energia. O entendimento dos juristas sobre esse artigo confere à União o estabelecimento de normas gerais, de aplicabilidade nacional, o que não impede que os Estados estabeleçam normas administrativas para guarda e administração dos bens sob seu domínio (POMPEU, 1999, p. 69).

O artigo 24º estabelece as competências concorrentes entre os entes federados. O parágrafo primeiro desse dispositivo limita a competência da União a normas gerais, o que significa que os Estados e o Distrito Federal é que devem detalhar as normas de acordo com as especificidades locais, em sintonia com a legislação federal (CARVALHO, 2005, p. 8).

Acrescente-se que, não havendo norma geral, os Estados exercem competência legislativa plena. Essa característica suplementar dos Estados os torna capazes de legislar sobre matéria administrativa dos recursos hídricos sob o seu domínio.

O artigo 23º estabelece as competências comuns da União, Estados, Distrito Federal e Município. Seus incisos também contemplam os recursos hídricos e o meio ambiente e o parágrafo único, que ainda carece de lei complementar, prevê cooperação entre os entes federais (GRANZIERA, 2006, p. 73; CARVALHO, 2005, p. 9; OLIVEIRA e MENDES, 2007).

Essa lacuna de regulamentação prejudica as negociações e atuações conjuntas dos entes federativos em favor de uma atuação conjunta sistematizada (PEPPE, 1997). Se houvessem diretrizes e subsídios no relacionamento entre eles, acordos, convênios e negociações seriam mais fáceis e não dependeriam tanto do interesse pessoal de gestores. Mas, sem dúvida, esse artigo abre caminho para “dar efetividade ao federalismo cooperativo” (CÃMARA, 2002, p. 803).

Vale lembrar que, quando se considera a dominialidade das águas dentro de uma bacia hidrográfica, a importância da atuação cooperativa entre os entes federativos se destaca ainda mais. O “sucesso de determinadas políticas setoriais em espaços e/ou territórios geográficos específicos deve ser atribuído antes a contextos sociais e culturais mais amplos do que a modelos institucionais prévios” (VIANA et al, 2002, p.4 99). Para uma melhor compreensão dessa questão devem-se esclarecer os conceitos que envolvem a bacia hidrográfica.