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A convivência familiar e comunitária foi positivada pelo constituinte como um direito fundamental integrante dos direitos da personalidade de crianças e adolescentes, em virtude de serem pessoas que se encontram em fase especial de desenvolvimento. É essa condição que os coloca como titulares de direitos fundamentais específicos em relação aos adultos. É no convívio social e familiar que a criança deve receber com absoluta prioridade os cuidados, as orientações e o afeto de que necessita para se desenvolver. O meio social em que a criança vive ajuda a fomentar os seus valores morais e éticos e a desenvolver suas relações interpessoais. O direito ao convívio comunitário possui o viés de garantir a liberdade de integração e interação da criança com a sociedade.
O artigo 227 da Constituição tornou a família, a sociedade e o próprio Estado corresponsáveis pelo bem-estar das crianças e dos adolescentes, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Na vigência do Código de Menores imperava a “Doutrina da situação irregular”, que priorizava a institucionalização dos “menores” (nomenclatura empregada às crianças e adolescentes que se enquadravam nos quesitos do aludido código), inclusive acreditava-se que seriam melhor assistidos se estivessem nesses locais do que se permanecessem junto a uma família pobre, por isso a simples carência de recursos dos pais dos infantes era suficiente para justificar a colocação em abrigos.
O direito à convivência familiar e comunitária veio como enfrentamento a essa antiga concepção. Não mais se admite que as crianças sejam retiradas da convivência com seus pais pelo fato destes serem pobres ou viúvos, fato que ocorria antes da vigência da atual
Constituição e do ECA. Somente graves violações aos deveres do poder familiar justificam a retirada da criança de sua família natural.
Martha de Toledo Machado esclarece que:
A história demonstrou, entretanto, que a personalidade humana não se desenvolve, nas suas potencialidades mínimas e básicas, nas instituições totais, basicamente porque a criança não cresce sadiamente sem a constituição de um vínculo afetivo estreito e verdadeiro com um adulto, o que é impossível de se dar em tais instituições (os trabalhadores de tais internatos, por mais bem intencionados e corretos que o sejam, mantêm uma ligação profissional com as crianças, não afetiva- pessoal).19
Mister mencionar que muito antes da nossa Constituição tratar sobre o direito à convivência familiar e comunitária, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, proclamada pelas Nações Unidas, em 20 de novembro de 1959, já trazia em seu bojo esse princípio, conforme os comentários de Antônio Chaves ao Estatuto da Criança e do adolescente, vejamos:
Princípio 6º. Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade a criança necessita de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e àquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda social e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.20
A Convenção de Nova York, editada em 1990, trouxe novamente esse tema para o cenário internacional, conforme ensinamento de Wilson Donizeti Liberati:
O mesmo propósito foi reafirmado na Convenção de Nova York, em 26.1.90, ao estabelecer, no art. 9, nº 1, que: “Os Estados-partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeito a revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, de conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança [...]21
O objetivo da positivação desse direito é garantir que toda criança seja criada em um seio familiar, ambiente em que, seguramente, firmará a sua identidade enquanto pessoa e os seus valores morais. O ECA estabelece que essa integração familiar deve ocorrer, prioritariamente, junto aos pais e, em casos excepcionais, junto a uma família substituta, que, da mesma forma que uma família natural, deverá prestar toda assistência à criança a qual acolhe. Mais do que proporcionar um desenvolvimento saudável e feliz, a convivência _______________
19 MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri,SP: Manole, 2003. p. 154.
20 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1997. p. 107. 21 LIBERATI, Wilson Donizeti. Manual de Adoção Internacional. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 16.
familiar destina-se a garantir à criança e ao adolescente todos os direitos inerentes à condição de membro de uma entidade familiar.22
Segundo Martha de Toledo Machado, o ordenamento jurídico brasileiro criou uma estrutura valorativa a respeito da convivência familiar, de modo que, apenas excepcionalmente, a criança será retirada da família natural para ser colocada em família substituta ou em abrigos. A mencionada autora prossegue afirmando que foi estabelecida uma escala de prioridade entre a colocação em família substituta e a internação em abrigos, de modo que esta última hipótese será o derradeiro recurso a ser utilizado.23 Vale destacar que no caso de colocação em família substituta, há a preferência pela manutenção da criança na família extensa, que compreende os parentes da mesma. Essa é uma maneira de tornar menos traumático o processo de retirá-la de sua família natural.