A relação entre o tempo e o processo inspira diversas reflexões relativas à construção da verdade no processo. Sem a pretensão de exauri-las, impõe-se registrar algumas delas.
Interessa a este propósito anotar as questões de direito intertemporal, sobretudo em razão do advento do Novo Código de Processo Civil. Tal como sucede com as leis em geral, as leis que regulam o modo de prestar jurisdição passam a produzir seus regulares efeitos a partir de sua entrada em vigor, estabelecendo-se um prazo mais ou menos longo a contar da data de sua publicação oficial com o escopo de possibilitar a adequada divulgação de seus ditames e os ajustes necessários pelos órgãos encarregados de lhe dar cumprimento. Segundo a opinião dominante590, as disposições inovadoras das leis processuais aplicam-se aos processos em curso591, o que não poderia ser diferente, uma vez que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva exige que o legislador conceba técnicas aptas à proteção dos direitos, sendo despropositado recusar aos procedimentos em tramitação soluções que a experiência mostrou serem as mais adequadas para o alcance das finalidades da jurisdição.
Ao mesmo tempo que resguarda os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a égide da norma revogada, o novo Código estabelece que suas disposições
590 Cf. CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do processo. 28 ed. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 110.
591 A Lei n. 13.105/2015, que estatuiu o Novo Código de Processo Civil, seguiu tal orientação da mesma forma que seu
antecessor, como se observa de seu art. 14: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
se aplicam apenas à produção das provas requeridas ou ordenadas de ofício durante a sua vigência592. Assim, submetem-se à nova regulação todos os temas de direito probatório, enquanto a produção das provas propostas pelas partes ou determinada pelo juiz antes da entrada em vigor rege-se pelas disposições do Estatuto antigo.
O problema que se coloca em matéria probatória diz respeito ao advento de uma lei nova que modifica a distribuição do ônus da prova aos processos pendentes de julgamento.
Uma primeira visão entende que a disciplina do ônus deve observar a lei vigente à época do deferimento da prova uma vez que é a partir deste ato que surge o direito de produzi-la. Por via de consequência, alterada a lei depois de deferida a sua produção, a lei nova que regulamenta a distribuição não se aplicará por ocasião da sentença. Caso a regra sobre o ônus probatório seja considerada como regra de julgamento dirigida ao juiz quando não for capaz de formar o convencimento sobre os fatos alegados, aplica-se a repartição vigente na data da prolação da sentença. Já à luz da concepção dos defensores de que tal disciplina veicula uma regra de procedimento a reger a conduta das partes em matéria probatória, prevalece o comando vigente na data da propositura da ação593.
Sucede que com a disciplina estabelecida pelo novo Estatuto Processual, o órgão judicial deverá distribuir o ônus da prova na decisão de saneamento e organização do feito594. Além disso, quando resolver alterar a divisão genérica adotada pelo legislador, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído595. Em que pese o legislador tenha prestigiado os reclamos de parte dos juristas ao ordenar que o juiz defina a distribuição do ônus da prova ao sanear o processo de modo a assegurar à parte a oportunidade de dele se desincumbir, ainda remanesce a dúvida se o julgador pode mudar o regime de repartição caso a fase saneadora tenha sido ultrapassada antes de iniciada a vigência do novo Código. Importante lembrar que a possibilidade de dinamização à mingua de expressa autorização legal está longe de ser unanimemente aceita. Além disso, se ao
592 Código de Processo Civil de 2015, art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se
apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência.
593 ARRUDA ALVIM NETTO, J. M. de. et. al. O ônus da prova e o direito intertemporal. In.: Revista de Processo, v. 4, p.
227, out. 1976.
594 Código de Processo Civil de 2015, art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em
decisão de saneamento e de organização do processo: [...] III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; [...].
595 Código de Processo Civil de 2015, art. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu
direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [...]
sentenciar o juiz se deparar com a hipótese de modificação da regra geral, deverá franquear à parte a possibilidade de se desonerar ou é livre para seguir o entendimento de que as regras sobre o ônus incidem apenas na fase decisória e que a inversão somente tem lugar no momento da prolação da sentença?
Não se deve olvidar a controvérsia relativa à extensão, às ações coletivas ambientais, do comando do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a inversão do ônus da prova como expediente facilitador da defesa do consumidor em juízo. Os requisitos e os limites para a modificação da carga probatória no diploma consumerista e na nova lei processual são distintos, notadamente no que concerne à proibição, no processo comum, de que tal proceder conduza a uma probatio diabolica reversa. Caso se admita a incidência do dispositivo legal precitado às causas em que uma relação de consumo não esteja em discussão, o conflito de normas resolver-se-ia pelo critério da especialidade.
Tais considerações denotam que as regras sobre o ônus probatório não são normas processuais comuns596. Resta esperar o amadurecimento da compreensão sobre a eficácia da novel legislação neste particular.
Outra relação entre o tempo e o processo concerne à tempestividade da resposta jurisdicional às demandas que lhes são apresentadas. A questão da morosidade da justiça sublinhou a importância do tempo no processo. Afinal, para ser justa, não basta que a tutela seja abstratamente apta a impor as medidas necessárias para a satisfação do direito reclamado. A implementação serôdia equivale à tão criticada ineficácia da jurisdição.
Na proteção do meio ambiente, a celeridade está intimamente relacionada com a questão da efetividade da tutela jurisdicional, especialmente em função da dinâmica ininterrupta que qualifica os processos vitais. Basta lembrar que perturbações de ecossistemas podem causar degenerações imprevisíveis na biodiversidade, atingindo espécies inicialmente não afetadas pelo evento danoso, sem mencionar a deterioração da qualidade dos serviços ambientais por elas prestados. Quanto mais demorada for a concretização de medidas inibitórias ou corretivas da injuridicidade, mais diminutas as perspectivas de recuperação do bem deteriorado. Para minimizar tamanho inconveniente, afigura-se recomendável priorizar o trâmite das demandas coletivas ambientais com amparo em uma interpretação ampliativa do artigo 7º, parágrafo único, da Lei n. 4.717/1965, Lei da Ação Popular, e do artigo 20 da Lei n.
596 ARRUDA ALVIM NETTO, J. M. de. et. al. O ônus da prova e o direito intertemporal. In.: Revista de Processo, v. 4, p.
12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança597.
Por outro lado, quando o exaurimento da cognição depender da produção de prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, é injusto que o fardo do tempo indispensável à prática dos atos procedimentais necessários para a produção da prova sempre recaia sobre os ombros do demandante, mormente quando indisputada a existência do fato constitutivo, sendo de rigor a repartição deste ônus. Nesta situação, soa ilógico postergar a realização do direito vindicado pelo tempo que o réu levará para demonstrar as alegações de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor598.
No que toca ao resultado da atividade instrutória, o tempo pode se tornar um fator decisivo na comprovação dos elementos da responsabilidade civil. Um formalismo exacerbado a atravancar o processamento da demanda obstaculiza a construção da verdade no processo, reduzindo as chances de sucesso no esclarecimento dos fatos relevantes para julgamento porquanto evidente que o tempo interfere na preservação da memória e dos vestígios materiais dos eventos.
Não obstante a lei autorize, inclusive por meio de ação autônoma de natureza cautelar, que se produza antecipadamente a prova nas hipóteses em que estiver configurado o risco de ela se tornar impossível ou muito difícil de ser executada no momento processual oportuno, nem sempre haverá o interesse na utilização do procedimento. Como visto, o custo e a dificuldade de nomeação de perito apto a assumir o encargo desestimulam o uso desta medida judicial nos casos em que for cabível a instauração do inquérito civil para a apuração do fato. De qualquer forma, o exame conclusivo a respeito da necessidade da medida antecipatória em comento deve levar em consideração os pontos que a diferenciam do procedimento investigatório conduzido no âmbito do Ministério Público, tais como sua finalidade e o contraditório599.
Importante sublinhar que inexiste previsão legal específica a permitir a modificação do ônus probatório quando a impossibilidade de produção ou de repetição da prova decorrer da demora involuntária na tramitação processual. Todavia, quando for constatada a manipulação do procedimento por uma das partes no sentido de dilatar indevidamente o seu curso, tal comportamento pode ser tomado como um indício de que a parte propositalmente buscava o
597 ABELHA RODRIGUES, M. Processo civil ambiental. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 93.
598 MARINONI, L. G. Técnica processual e tutela dos direitos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 165-167. 599 ABELHA RODRIGUES, M. Ação civil pública e meio ambiente. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p.
desaparecimento dos elementos comprobatórios de um fato contrário ao seu interesse. Neste sentido, MARINONI e ARENHART observam que os preceitos legais que cuidam da violação dos deveres de colaboração em matéria probatória geralmente estabelecem a presunção de veracidade do fato que se buscava demonstrar, sem prejuízo das sanções aplicáveis ao litigante de má-fé600, solução que se amolda à hipótese ora ventilada.
Nos termos do Código de Processo Civil, os fatos supervenientes ao ajuizamento da ação que puderem repercutir no desfecho da causa deverão ser considerados na decisão, sendo de rigor a adequação do comando judicial para solucionar a situação existente no momento do julgamento do feito601. A tutela jurisdicional deve ser apta a proporcionar a proteção ambiental reclamada mesmo diante de significativa alteração da conjuntura fática no curso da demanda, seja tal modificação decorrente da plasticidade intrínseca ao bem jurídico, do prosseguimento da agressão ou da evolução de suas sequelas.
Por outro lado, sendo certa a violação ao direito, não é necessário aguardar a consolidação dos respectivos efeitos para que seja proferida a decisão final, como acontece nos casos em que as repercussões adversas não tiverem cessado ou não puderem ser suficientemente precisadas neste átimo. Certificada a ocorrência dos fatos que fundamenta a pretensão reparatória e fixados os parâmetros da condenação, a individualização integral do conteúdo da prestação a ser cumprida se dará em momento posterior mediante liquidação de sentença.
Releva destacar que essa atividade complementar do comando judicial exarado será feita por arbitramento nos casos em que o julgado assim determinar, por convenção das partes ou por força da natureza da condenação, oportunidade em que será nomeado perito e, eventualmente, designada audiência602.
Já na liquidação por artigos, todos os meios de prova são admitidos para a demonstração de fato novo indispensável para a demarcação dos contornos da obrigação imposta pelo título judicial, mas que, embora esteja relacionado com a causa de pedir, não
600 MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Prova. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 164.
601 Código de Processo Civil de 1973, art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Código de Processo Civil de 2015, art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.
tenha sido objeto de discussão na fase de conhecimento603.
Ainda no que toca à individualização da obrigação reparatória, cumpre avançar sobre o intrincado tema do dimensionamento do dano ambiental a ser reparado. Como acima consignado, a degradação pode atingir o bem jurídico de numerosas e múltiplas formas, e de maneira simultânea ou sucessiva, muitas vezes de difícil mensuração. Ocorre que deixar de cobrar do responsável o cumprimento do seu dever de conduzir a sociedade vitimada ao estado anterior à devastação, com a recomposição de todos os efeitos nefastos do evento danoso, equivale a deixar de buscar a tutela de um direito indisponível. Contudo, como será explicado, a própria concepção de indisponibilidade tem sofrido mudanças ao influxo do anseio de conceber mecanismos que promovam a efetividade da tutela jurisdicional mediante a adoção de soluções negociadas para os conflitos atuais.