As medidas cautelares possuem diversas características que lhes são inerentes. Vejamos.
50 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Medidas cautelares: projeto de Lei 111/2008. In: MOURA, Maria Thereza
Rocha de Assis (Org.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008. p. 455.
51 STF, HC 107.617, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 23.08.2011, DJe 02-
A primeira delas é a acessoriedade (ou acessorialidade), isto é, a subordinação das cautelares ao processo principal. Essa dependência, contudo, não elide a possibilidade de imposição de uma medida sem a futura existência de um processo penal, eis que pode haver, v.g., a decretação de uma prisão cautelar no curso da investigação, sem que ocorra a instauração do processo, por se verificar, posteriormente, a inexistência de justa causa para a ação penal.O destino da medida cautelar está umbilicalmente ligado ao do processo a que visa tutelar, não possuindo vida autônoma em relação a este. Assim, se extinto o processo ou absolvido o réu, não subsiste a medida, a teor do art. 386, parágrafo único, II, do CPP.
Conquanto inexista um processo penal cautelar autônomo, a medidas em comento destinam-se a assegurar, incidentalmente, a efetividade da persecução criminal.
Devido ao seu caráter instrumental, a tutela cautelar não se apresenta como um fim em si mesmo; visa garantir a eficácia prática da atividade jurisdicional desempenhada no processo de conhecimento ou de execução. Nas oportunas palavras de FREDERICO MARQUES, é o “meio e o modo de garantir a efetividade de providências definitivas que constituem o objeto do processo principal”.52 Como instrumento do instrumento53, as cautelares tem por escopo tutelar os fins e os meios do processo principal (instrumentalidade qualificada ou de segundo grau). Tendo em vista, ainda, o resultado incerto que a medida cautelar pretende garantir, a análise a que se procede quando da sua decretação faz-se por mero juízo de probabilidade, não exauriente. Fala-se, destarte, em instrumentalidade hipotética e qualificada.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em arguta lição, aduz que:
A instrumentalidade das medidas cautelares às principais (cognitivas ou executivas) é instrumentalidade eventual e de segundo grau. É eventual, porque se efetivará se e quando houver necessidade do processo principal. É de segundo grau, porque as medidas cautelares colocam-se a serviço do instrumento; elas servem à eficiência do provimento jurisdicional principal e este, por sua vez, serve ao direito material e à própria sociedade.54
52 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. v.
4. p. 32.
53 O processo caracteriza-se como o instrumento por meio do qual o Estado aplica o direito objetivo; a
medida cautelar consiste no instrumento destinado a assegurar a eficácia do processo.
54 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
Outra característica básica das medidas cautelares é a provisionalidade. Desaparecido o suporte fático legitimador da providência, impõe-se sua imediata extinção (rebus sic stantibus). Em consonância com as mudanças circunstanciais, podem ser substituídas por outras mais ou menos graves, revelando-se como medidas situacionais. Nessa linha, a Lei nº 12.403/2011 acresceu o § 4º ao art. 282: “O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
As medidas cautelares possuem vigência limitada no tempo, durando, no máximo, até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Ao final do processo, impõem-se as sanções efetivamente penais, em caso de condenação, ou revogam-se as cautelares, diante de absolvição. São dotadas, pois, de provisoriedade.
Registre-se, no ponto, um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro: a indeterminação temporal55. O legislador português, por exemplo, estabeleceu prazos máximos para a prisão preventiva (art. 215) e para as demais medidas (art. 218). Ao longo da tramitação do PL 4.208/2001, tentou-se, de maneira infrutífera, fixar um limite de duração da prisão cautelar, com a redação do art. 315-A: “a prisão preventiva terá duração máxima de 180 dias em cada grau de jurisdição, exceto quando o investigado ou o acusado tiver dado causa à mora”. O referido artigo, infelizmente, foi rejeitado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara, em parecer da lavra do relator Deputado José Eduardo Cardozo, sob o frágil argumento de que “não se justifica a adoção do critério temporal para a manutenção ou não da prisão preventiva, mas sim a verificação dos critérios previstos no art. 312.”
Distinta da característica anterior, a provisoriedade está relacionada ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve ser temporária, de breve duração. Manifesta-se, assim, na curta duração que deve ter a prisão cautelar, até porque é apenas tutela de uma situação fática (provisionalidade) e não pode assumir contornos de pena antecipada.56
55 Excepcione-se, aqui, a prisão temporária (art. 2º da Lei nº 7.960/89 e art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90).
Frise-se, ainda, a construção jurisprudencial acerca do prazo máximo para prisão preventiva (81 dias), de acordo com os prazos processuais da legislação pretérita.
56 LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 24.
A sumariedade atinente às medidas cautelares significa que a cognição, em relação à profundidade, não é exauriente, permanecendo em nível superficial.57 A tutela cautelar não se presta com base em uma certeza judicial, mas com fundamento na probabilidade da prática de um delito e no perigo da demora na adoção da medida. Destina-se a prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação, enquanto o processo principal não chega ao fim (preventividade).
Em decorrência da provisionalidade e da sumariedade, a revogabilidade é uma das características principais das cautelares, eis que a manutenção dessas medidas depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência de sua decretação à tutela do processo. São, nesse mister, dotadas de variabilidade, podendo ser modificadas, consoante salientado anteriormente, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Em atenção ao princípio da proporcionalidade, a medida cautelar não deve ser mais gravosa que o provimento final a ser aplicado, devendo entre eles haver homogeneidade, ou seja, uma certa correspondência, em termos de gravidade e intensidade. Discorreremos mais sobre o tema no tópico relativo ao citado princípio constitucional.
A medida cautelar deve referir-se a uma situação de perigo a que objetiva superar. Consoante lição de LUIZ GUILHERME MARINONI, que analisa o tema sob o prisma processual civil, na tutela cautelar, há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexistir referibilidade, ou direito referido, não há direito acautelado, ocorrendo neste caso satisfatividade, nunca referibilidade.58
No processo penal, porém, a referibilidade deve ser analisada sob uma ótica particular, consoante doutrina de JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS:
A ideia de referibilidade, no sentido processual penal, está, pois, ainda mais ligada à ideia de instrumentalidade hipotética do que no processo civil. E isso não se dá por diferença ontológica, mas por mera vedação constitucional, que proíbe que alguém seja considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esse princípio reza que a consideração deve se seguir a um devido processo legal, no qual o procedimento e os rituais têm importância vital. Assim, pode-se afirmar que a tutela cautelar do processo penal é referível. Contudo, explica-
57 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método,
2011. p. 28. O autor baseia-se no conceito de cognição utilizado por Kazuo Wantanabe, que significaria a própria natureza da atividade do órgão judiciário, de examinar e conhecer a causa, como verdadeiro ato de inteligência, consistente em analisar e valorar as alegações e provas produzidas pelas partes.
se a referibilidade penal, porém e mais precisamente, como o liame entre a tutela e o caso penal que é o objeto do processo penal de conhecimento […]. A situação de perigo e a tutela correspondente se conectam exclusivamente ao caso penal e aos seus aspectos mais diretos, como a situação da vítima, das testemunhas, dos elementos sensíveis do fato delituoso etc. […] Se transcende o caso penal e suas ramificações mais diretas, não há que se falar em tutela cautelar.59
O Código de Processo Penal prevê, de acordo com o art. 282, § 2º, que “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. Aduz, ainda, que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios constantes do art. 282 (art. 321).
Os dispositivos em tela, regulados pela Lei nº 12.403/2011 e em consonância com o Texto Constitucional (art. 5º, LXI), expressam a chamada jurisdicionalidade das medidas cautelares, ressalvando-se a possibilidade de a autoridade policial arbitrar fiança em delitos cuja pena máxima cominada não supere quatro anos (art. 322, CPP). Contudo, comentaremos mais acerca do assunto no tópico “Cláusula de reserva jurisdicional”.