1. Innledning
1.3. Begrunnelse for valg av masteremne og problemstilling
Para que se constate a metodologia hermenêutica da autarquia, indispensável se torna uma rápida análise dos seus julgados, alguns deles paradigmáticos.
Em geral, pode-se notar consistente fundamentação econômica, baseada em profundos estudos técnicos, no mais das vezes tendentes à apuração de mercado relevante, avaliação estatística de eventual posição dominante, acréscimos de eficiências e potenciais benefícios ao consumidor.
Na quase totalidade das hipóteses, chama a atenção uma dissonância de linguagem relativamente aos julgados dos tribunais e dos pareceres jurídicos, além da diversidade de parâmetros.
De modo explícito ou não, é necessário que estudos jurídicos e julgados se baseiem na legislação, a qual tem por fundamento último a Constituição da República. Nos julgados no CADE, em geral, faz-se quando muito uma breve menção aos princípios da livre iniciativa ou da livre concorrência. Quanto à própria legislação antitruste, é mais comum a indicação específica de uma eventual conduta apontada como infração à Ordem Econômica ou das exceções à proibição legal de determinados atos de concentração do que uma análise sistemática da lei.
Critérios de utilidade e eficiência são costumeiramente o norte das decisões da autarquia, notadamente em relação à tendência de alteração, para mais ou para menos, dos preços ao consumidor final. Revela-se assim preocupação relevante, com o impulso à atividade produtiva e a defesa do consumidor, esta última erigida a princípio constitucional. Mas há outras normas de suma relevância na estrutura da Ordem Econômica, em geral não consideradas.
A densidade e amplitude dos princípios constitucionais exigem percuciente julgamento dos valores em jogo, da preponderância de determinados princípios em cada caso, da lesão a eventuais prejudicados e não somente da eficiência e da política de preços. Os estudos econômicos, por óbvio, devem pautar as decisões administrativas, mas não são por si sós suficientes.
A problemática que ora se coloca não se constitui propriamente no acerto ou não das decisões. As diferenças de linguagem, de metodologia e de parâmetros decisórios e a falta de referência à principiologia constitucional geram a impressão aparente de um sistema autônomo. Mas os julgados são levados à análise do Poder Judiciário que, necessariamente, terá de adotar critérios jurídicos, não bastando as fundamentações econômicas. Alguns exemplos serão agora citados.
Numa das poucas ocasiões de proibição de atos de concentração pelo CADE, em processo administrativo que levou o nº 08012.001697/2002-8996, decidiu-se pela alienação pela Nestlé a terceiro dos ativos adquiridos da Chocolates Garoto.
Tal decisão foi tomada depois do ato de concentração consistente na aquisição da totalidade do capital social da Chocolates Garoto S/A pela Nestlé Brasil Ltda, hipótese
prevista no art. 54§3º da Lei nº 8884/94, então vigente. Constou do voto do relator o domínio resultante de 88,5% do mercado de coberturas de chocolate e proporções menores quanto aos demais mercados. É evidente que tal parcela deve ser considerada lesiva à Ordem Econômica, de modo que a determinação de reversão da operação não surpreende. Mas os fundamentos da decisão preocupam, pela metodologia utilizada.
Com base em estudos econômicos, foi realizada ampla análise do prejuízo ao mercado, no que concerne a uma maior dificuldade de entrada de novos concorrentes e numa possível repercussão ao preço final junto ao consumidor. Paralelamente, mencionou-se que haveria um alegado ganho de eficiência em diversos setores da atividade empresarial, o qual não foi completamente demonstrado pelos interessados. Acabou-se por concluir, por diversos fundamentos, pela não comprovação de um nível tal de eficiência que pudesse autorizar a operação em princípio proibida. Essa foi a essência da decisão.
Nesse ponto, houve apreciação do critério do art. 54, §1º da revogada Lei nº 8884/94, o qual contempla como exceção à vedação da operação societária a criação de eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico (inciso I). Mas a análise não poderia se esgotar apenas nesse aspecto.
Conforme amplamente noticiado na mídia, o ato de concentração, já submetido ao Poder Judiciário, envolve o interesse de milhares de trabalhadores e repercute na economia do Estado do Espírito Santo97. É claro que a geração de empregos ou a utilidade social não são os únicos vetores a serem considerados pelo CADE e, diante de tão alto nível de domínio do mercado relevante, podia mesmo a autarquia vetar a operação societária. O que chama atenção é a ausência de confrontação dos interesses envolvidos e de qualquer verificação que fosse além dos critérios de preços, eficiência e domínio do mercado.
Teme-se a ocorrência de uma onda de desempregos ocasionada na fábrica de Chocolates Garoto, em Vila Velha, razão pela qual o caso é acompanhado pelo sindicato correspondente98. Se essa sempre foi uma das maiores preocupações com os destinos da Garoto, era de se esperar que a questão dos empregos fosse analisada, não apenas no voto do relator, mas também nos estudos técnicos. Caberia verificar a efetiva possibilidade de continuação da atividade empresarial pela Garoto e eventuais alternativas de aquisições de cotas por terceiros. Ponderadas essas alternativas, questões como a manutenção do parque industrial e o reflexo na manutenção dos empregos são de suma importância. Fala-se no
97 Jornal Folha Vitória, 27/02/12, disponível em
http://folhavitória.com.br/economia/blogs/enfoqueeconomico/2012/02/27/compra-da-garoto-pela-nestle-deve- voltar-a-julgamento-pelo-cade.html, consultado em 23/08/13.
julgado em eficiência produtiva e também numa eficiência social. Vale-se nitidamente do critério de utilidade, revelando raciocínio típico do pragmatismo econômico.
A partir daí seria realizada possível constatação de conflito entre princípios constitucionais, a serem resolvidos de modo a conferir-lhes a máxima efetividade, preservando-se o quanto possível a eficácia de cada qual.
Muitas vezes, a análise puramente econômica e o uso da técnica jurídica própria dos nossos costumes podem levar ao mesmo resultado. Isso, no entanto, não é justificativa para fundamentações que não prezem pelas normas jurídicas. Até mesmo para sustentar as decisões do CADE perante os tribunais, importante seria a congruência técnica de argumentações. No caso citado, os critérios decisórios discrepam substancialmente das fundamentações calcadas em normas jurídicas e principiológicas.
Em outro julgado do CADE relativamente a ato de concentração, envolvendo aquisição de supermercado em estado falimentar, decidiu-se diversamente, baseando-se, porém, no mesmo critério de utilidade. Foi assim que, no voto de ato de concentração nº 42/9599, decidiu o Relator Edison Rodrigues Chaves pela falta de demonstração de maiores eficiências pelo interessado Índico Participações S/A na aquisição da Rede Unimar de Supermercados. Ainda assim, segundo ele, haveria um motivo preponderante para o bem
comum, a recomendar a aprovação. Tal motivo era justamente o resguardo de empregos de
empresa em estado falimentar, mas de grande potencial econômico. Procurou-se, assim, evitar o fechamento das lojas.
Presente o critério de utilidade expressamente previsto na norma do art. 54, § 2º da Lei nº 8884/94, foi autorizado pelo CADE o ato de concentração, com amparo legal. A análise realizada pelo relator acabou por realizar, implicitamente, a ponderação dos princípios previstos no art. 170 da Constituição da República, com destaque para a busca do pleno emprego.
Interessante seria a explicitação desse raciocínio, para que se pudesse apurar em cada caso, qual a relevância de cada critério como fator predominante para decidir. A possibilidade de sobrelevação da exceção do art. 54 da lei revogada sobre a restrição à concentração excessiva envolve, em todos os casos, estudo não só de eficiências, mas de preponderância de valores nas hipóteses tratadas. A mesma questão se coloca diante da Lei nº 12.529/11, que mantém exceções à proibição de concentração.
99 FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Lei da Concorrência, conforme Interpretada pelo CADE. São Paulo:
Em outro julgado da autarquia, agora envolvendo análise de conduta anticoncorrencial, o que chama a atenção é a limitação do enfoque aos critérios explícitos da Lei Antitruste, sem observância do princípio da preservação da empresa ou mesmo da boa-fé objetiva. No julgado de nº 131/93100, envolvendo a recusa de venda de café solúvel pela fornecedora Nestlé à exportadora NG Profeta e Navegação Ltda, adotando como razão de decidir as considerações da Procuradoria do CADE, decidiu o relator que não sendo
consumidora, a representante não pode exigir da representada o fornecimento de produto. E
prosseguiu explicando que nenhum empresário está obrigado a contratar, por qualquer norma jurídica. Poderia o fabricante optar por não realizar a venda, inclusive por motivos subjetivos.
A questão não poderia se resolver de maneira tão simplista. Na hipótese tratada, a empresa representante informava que adquiria café da fabricante entre 1981 e 1990. Com a recusa abrupta da venda, teria experimentado sérios prejuízos, sendo obrigada a contratar a venda com terceiros a preços superiores.
Em sua defesa, alegou a empresa representada que não tinha estoques suficientes para a venda do produto. Tal fundamento, por certo, poderia escusá-la do ato tido como anticoncorrencial, caso comprovado. O que não se compreende é a argumentação de que ninguém pode ser compelido a manter contrato.
A conduta tida como infratora teria ocorrido sob a égide da Lei nº 8002/90. Mesmo com a edição da Lei nº 8884/90, a recusa de venda mediante oferta de pronto pagamento já era vedada pelo art. 39, inciso IX, ressalvadas as leis especiais. Nos dias de hoje, a vedação seria encontrada n art. 36, inciso XI, da Lei nº 12.529/11.
Mereceria criteriosa verificação a existência ou não de estoques suficientes, assim como a expectativa gerada de manutenção da avença e as consequências para o exportador. E a análise da recusa prevista na legislação antitruste como justificada ou não depende de verificação das praxes comerciais e da consideração da boa-fé objetiva. Neste ponto, não está o órgão incumbido da defesa concorrencial jungido apenas aos conceitos da legislação específica. O microssistema da lei antitruste é componente de um todo maior, sem o qual o ordenamento jurídico acaba por ser interpretado de modo fracionado e insuficiente. Se a questão fosse levada ao Poder judiciário, em recurso contra ato do CADE ou em ação autônoma movida contra a empresa exportadora, não estariam as partes adstritas tão somente à Lei Antitruste. Certamente, a discussão ganharia maior amplitude. Daí já advém
100 Voto na representação nº 131/93, de 10 de dezembro de 1997. Apud FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga.
naturalmente o risco de julgados administrativos e judiciais discrepantes, gerando insegurança jurídica.
No que se refere à explicitação da própria metodologia decisória e da delimitação da sua competência, destaca-se o paradigmático julgado do CADE envolvendo representação formulada pelo Departamento Nacional de Proteção e Defesa Econômica – DNPE em face do Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Minérios e Derivados de Petróleo do Estado de Pernambuco e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Pernambuco101.
No voto vencedor do Conselheiro Antonio Fonseca, houve definição de aspectos muito importantes da atuação do CADE, com relevo à natureza de suas decisões e método hermenêutico.
Diante da alegada prática de uniformização de preços de combustíveis mediante a aplicação de cláusula coletiva de trabalho, viu-se a autarquia obrigada a questionar a própria competência. Nesse ponto, constou do voto vencedor em análise a distinção de duas competências administrativas da autarquia: uma adjudicadora, no que se refere à repressão de condutas anticoncorrenciais e outra meramente auxiliar, em relação a outras infrações à ordem econômica, em sentido amplo. Nesta linha de raciocínio, considerou que o sindicato, ao prever adicional de produtividade, poderia infringir a Ordem Econômica, de modo que os postos revendedores que concedessem descontos ao consumidor deveriam arcar mensalmente com o percentual de 0,01% do piso salarial da função de frentista, enquanto perdurasse a política governamental de fixação de preços máximos.
Com base nesta competência auxiliar, entendeu-se que não haveria colidência de questões submetidas ao Poder Judiciário na seara trabalhista. Porém, em sendo o ato de infração à Ordem Econômica em sentido amplo, determinou-se apenas a expedição de ofício à
autoridade local, para que tomasse as providências cabíveis (art. 7º, IX, da Lei nº 8884/94),
sem que houvesse propriamente determinação pela autarquia.
Reconheceu o voto vencedor a necessidade de se guardar observância ao princípio da legalidade, com referência ao abuso do poder econômico estabelecido no art. 173§4º da Constituição da República. Apesar disso, entendeu-se pela existência de uma
discricionariedade técnica, uma certa flexibilidade na política da concorrência. Tal
entendimento foi fundamentado na interpretação teleológica da Lei nº 8884/94, diante da amplitude do seu art. 20, o qual apresenta rol de condutas não taxativo.
101 Processos Administrativos nºs 21/91 e 22/92, de 11 de dezembro de 1996. Ref. por FRANCESCHINI, José
Essa flexibilidade, pelo voto, apontaria para uma regra de eficiência, não como um fim em si mesma, mas sim com o sentido da admissão de um certo grau de concorrência, tolerável e sustentável que garanta a distribuição à sociedade consumidora de algum benefício de mercado (workable competition). Tal flexibilidade, ainda de acordo com o voto, deveria ser exercida com cuidado, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Caberia ao Direito Econômico, portanto, conciliar flexibilidade e previsibilidade. Haveria, por essa linha de pensamento, uma opção legislativa em permitir à autarquia implementar, construir e
reconstruir uma política estabelecida de forma incompleta pelo legislador.
Apesar da postura de alçar o órgão a uma instância quase legislativa e de falar sobre uma função criativa do tribunal administrativo, adverte-se no voto de que a discricionariedade não é um cheque em branco ou um poder ilimitado, cabendo obediência à lei. O processo de justificação, portanto, deveria ser racional e prezar pela universalidade, zelando-se por uma
lógica do razoável102, a fim de possibilitar que cada decisão se apoiasse em argumentos
conclusivos e determinantes a respostas coerentes com os objetivos dos especialistas, buscando equilíbrio entre os conflitantes e assim a resposta certa para o caso concreto103.
Referido julgado, ao contrário de outros citados, demonstrou maior preocupação com um critério hermenêutico, a fim de demonstrar os fundamentos da decisão. Não esconde, porém, uma interpretação jurídica expressamente calcada no dever de justificação e não em haurir o resultado desejado pela norma.
Fala-se em discricionariedade, como se a autarquia agisse por conveniência e oportunidade, em poder criativo da norma e ainda numa complementação legislativa que seria
102 É interessante que a decisão menciona a denominada lógica do razoável, elaborada por Recaséns Siches,
porém sem a devida profundidade. Tal jurista foi aluno de grandes nomes do Direito como Hans Kelsen e Dell Vecchio, tanto em Roma quanto em Viena. Demonstrou descontentamento com a lógica formal, despida de valores. Passou a se preocupar com os axiomas, com as regras de experiência e elaborou um sistema de raciocínio em que poderiam ser englobados diferentes métodos interpretativos, como o literal, o consuetudinário, o histórico, o analógico, dentre outros. Caberia ao juiz, assim, buscar sempre a decisão mais justa para o caso concreto. Tal aferição de Justiça, porém, derivaria da observânciao de valores, finalidades, propósitos e axiomas extraídos do comportamento humano. A partir daí, poderia o juiz intuir os efeitos a serem produzidos por tal interpretação, para que pudesse o magistrado escolher a mais adequada. Apud TOMASZEWSKI, Adauto de A. A
lógica do Razoável – Um Ensaio sobre o Pensamento de Recaséns-Siches e a Atuação do Operador do Direito,
http://revistas.unipar.br/jurídica/article/view/1213/1067. Consultado em 24/08/13.
103 In verbis: A discricionariedade deve acudir a uma demanda da razão. Isso inclui que a autoridade deve
dispensar adequada consideração ao mérito e aos fatos do caso individual, tratando os pontos substanciais de maneira racional, desenvolvendo argumentos suficientemente informados. A lógica do razoável exige que cada decisão esteja apoiada em argumentos racionalmente conclusivos e determinantes de respostas que atendam as expectativas dos especialistas e busquem um equilíbrio dos interesses conflitantes. Observada essa orientação, onde quer que a lei permita o exercício do poder discricionário, exercitá-lo é um poder do órgão adjudicador, que tem a função de buscar a resposta certa para o caso concreto, justificando o seu veredicto sempre com a lei e os escólios hauridos da experiência (CPC, art. 335). Essas considerações servem de regras de bom avisoque orientam a busca do conceito de conduta anticoncorrencial. Processos Administrativos nºs 21/91 e 22/92, de 11 de dezembro de 1996. Apud FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Lei da Concorrência, conforme
semelhante a outros órgãos governamentais, particularmente do Sistema Financeiro Nacional104. E, mais uma vez, coloca-se como altamente relevante o critério de eficiência, pautado, porém, pelo atendimento à lógica racional e ao entendimento de opiniões de especialistas.
É assim que, em algumas decisões, ainda que a minoria, o CADE demonstra denodo com um critério jurídico interpretativo, todavia voltado mais à justificação do que à conclusão do raciocínio. Permite-se assim, ao menos, argumentação jurídica suficiente para a potencial revisão pelo Poder Judiciário.
A hermenêutica jurídica, porém, não deveria servir apenas como justificação, mas sim de ponto de partida para o aplicador. O que se vê na última decisão retratada é o acolhimento expresso da discricionariedade administrativa, como se coubesse nos julgados antitruste um critério de conveniência, em vez do balanceamento de normas e princípios constitucionais.
A todo tempo, fica patente a busca da maior eficiência econômica, falando-se por vezes em eficiência social ou bem comum. São critérios de utilidade que atendem mais à lógica pragmática do que às regras mais aceitas de interpretação jurídica.
É frequente nas decisões do CADE um cuidadoso sopesamento de “eficiências”, existentes ou não num determinado ato de concentração ou para admitir ou não uma conduta em tese anticompetitiva. A eficiência é um valor importante, dada a relação com a livre iniciativa e com a possível redução de preços que atende ao princípio da proteção ao consumidor. Mas não se esgota a análise jurídica neste aspecto, quando há outros valores em jogo, como a própria concorrência enquanto princípio constitucional ou a necessidade de geração de empregos.
Assim, mesmo nas poucas decisões que se aprofundam em critérios jurídicos de interpretação, esta parece ser utilizada apenas como meio justificador de um pragmatismo decisório, fundado em avaliações de utilidade econômica e conveniência.
104 Enquanto órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Monetário Nacional tem por
prerrogativas, dentre várias outras, fixar diretrizes e normas da política cambial, disciplinar as operações creditícias, espedir normas gerais de contabilidade e estatística, regular as operações financeiras de redesconto e empréstimo, estabelecer normas ao Banco Central do Brasil e instituições financeiras federais para a negociação de valores mobiliários, conforme a Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição de 1988. Percebe-se que o Conselho Monetário Nacional possui atribuições normativas e regulatórias concernentes ao sistema financeiro que discrepam das funções do CADE. É portanto imprópria a analogia da regulação exercida pelos órgãos do Sistema Nacional e aquela feita pelo CADE na defesa da Ordem Econômica, ao contrário do que faz crer o julgado considerado.
6. TENDÊNCIA AO UTILITARISMO ECONÔMICO E AO PRAGMATISMO