Begrepsbruket i Naturvernforbundets publikasjoner

ra, não nos retira de um atoleiro. Nós estamos num campo de discussões bizantinas a respeito de critérios analíticos, discussões ideológicas a respeito do fim último do Direito e isso não parece que pode ser solucionado pelo próprio Direito. Logo, a solução que eu tenho que dar vem do campo da política e da engenharia insti- tucional. Eu não vou dizer como se interpreta, eu vou dizer quem tem a função de fazer o quê. E eu vou tentar também descrever qual é o ethos fundamental das distintas instâncias de autoridade: qual é o papel do juiz, qual é o papel do legislador, qual é o papel do exe- cutivo. Eu estou associando essa idéia a um autor pouco lido no Brasil que é John Hart Ely, que escreveu um livro fundamental cha- mado Democracy and Distrust. Ele fala: essa discussão toda que houve no último século sobre interpretação nos Estados Unidos não resol- ve o problema, no fundo nós vamos ter uma subjetividade, uma discricionariedade na escolha de qual é o conteúdo de cada uma das

normas. O que nós temos que ter é uma boa teoria da separação dos poderes, pois se estamos numa democracia, e confiamos nessa democracia – daí vem o nome do livro – devemos ter um Judiciá- rio deferente, respeitoso, aquelas decisões que são oriundas do campo democrático. E o papel do juiz fundamentalmente deve ser o de manter limpos os canais da democracia e não ficar substituin- do as decisões do legislador democrático pelas suas próprias, porque, afinal, que legitimidade tem o juiz para fazer isto? Ele tam- bém fala do controle para que as minorias não sejam oprimidas nesse processo democrático. Logo, decisões majoritárias contrárias aos interesses de minorias que são insulares e prejudicadas histori- camente podem ser impugnadas. Talvez seja isso a legitimidade contra-majoritária da justiça sobre a qual o Virgilio [Afonso da Silva] falava hoje pela manhã.

Bom, eu queria colocar isso nos meus três minutos e meio que faltam dentro do contexto brasileiro. É evidente que quando nós olhamos pra revista Veja, para o Jornal Nacional, para qualquer meio de comunicação, não há dia em que nós não tenhamos, seja na pri- meira página, seja numa página especial, o Supremo Tribunal Federal decidindo se os servidores podem ou não podem fazer greve, se as mulheres podem ou não podem abortar, se as universi- dades podem ou não podem ter cotas, se a reforma da previdência afeta ou não afeta o direito adquirido, se o CADE pode ou não pode fazer o que quer, se o Ministério Público pode ou não pode inves- tigar, se o presidente da república pode ou não pode retirar medidas provisórias para desobstaculizar a pauta do Congresso, se o Gabei- ra pode ou não pode entrar na audiência do Renan. Ou seja, o STF de repente vira não esse órgão subsidiário de observação a agres- sões à Constituição, mas o próprio órgão primário de tomada de decisão política sobre questões fundamentais, que o sistema políti- co não está conseguindo arbitrar por uma série de razões. Ao meu ver isso se dá pelo menos por três motivos fundamentais:

Em primeiro lugar, a Constituição brasileira fez um compro- misso maximizador. O que significa isso? O Direito Constitucional colonizou os outros campos do direito. O Direito Constitucio- nal dirige a atuação do legislador para o futuro e, mais do que isso, o Direito Constitucional coloniza a moralidade e a economia jun- tando princípios dentro da Constituição, que muitas vezes são

contraditórios. Então tudo passa a ter natureza constitucional, logo não há decisão relevante nesse país que não passe pela constituição e conseqüentemente pelo Supremo.

Segundo problema: nós transformamos o nosso Supremo em três coisas. O nosso Supremo é Corte Constitucional, ele tem a função de legislador negativo e, no Brasil, agora com o caso da greve, ele começa a se assumir também o papel de legislador positivo, fazer leis onde não há. Ele tem a função de foro especializado, quer dizer, ele resolve em caráter imediato sobre conflitos internos dentro de outros poderes. Eu nunca vi isso, o fulano de manhã tem uma ses- são do Senado, ele corre ao Supremo, pega uma liminar, volta, muda o procedimento do Senado; não existe no mundo uma Corte que seja capaz de fazer isso. Ela controla o mundo da política. Além de julgar mensaleiros ou não julgar os duzentos e cinqüenta e sete par- lamentares que estão aguardando julgamento nas docas do Supremo; ele é foro privilegiado e ele é foro especial, o tribunal de pequenas causas políticas. O Supremo tem ainda uma terceira fun- ção que é nada mais nada menos do que operar como Corte de última instância de um Judiciário fragmentado, o que significou nos últimos anos um milhão duzentos e setenta mil recursos extraordi- nários e agravos de instrumentos (evidentemente que estes números não corresponde a julgamentos efetivamente realizados pela Corte, como nos lembra Marcos Paulo Verissimo).

Então, nesse contexto, exigir qualquer forma de consistência, coerência, zelo pela interpretação é um negócio para lá de absur- do. Quer dizer, quando se fala que “a decisão tem oitenta páginas”, isso é um negócio insano. O que se tem realmente é um “recorta e cola” de algum texto, de alguma dissertação, etc., dele próprio. Eu não estou falando que se esteja plagiando. É um vasto trabalho dos assessores.

Bom, o minuto que não me falta mais, mas que eu vou usurpar dos meus colegas. Qual é, ao meu ver, a solução que nós devemos dar? como é que nós devemos enfrentar esse tipo de questão de uma maneira séria se nós quisermos retomar uma possibilidade eventual de discutir interpretação em terras brasileiras?

Em primeiro lugar, parece-me que nós temos que focar no refinamento do ferramental analítico e filosófico que está à dis- posição. Houve neste sentido uma verdadeira revolução no direito

constitucional brasileiro, em relação à sofisticação da teoria da inter- pretação. Isto, porém, não é suficiente. Entendo, no entanto, que perdemos um pouco da nossa capacidade de discutir separação de poderes. Ou seja, ter capacidade de pensar qual é o limite da atua- ção do juiz numa sociedade democrática, como nos sugeria Ely? Quem dá a última palavra sobre o que? Esse é o problema central. Eu me lembro de uma passagem do ministro Paulo Brossar, quando da primeira discussão sobre a constitucionalidade da lei de crimes hediondos. Com aquela postura de aristocrata dos pampas argumenta o Ministro que não tinha muita simpatia pela lei e de fato achava que ela não teria nenhum impacto positivo sobre a redução da criminalidade, mas que entendia que quem definia a política cri- minal era o legislador e não o judiciário. Assim, não havendo uma flagrante violação do texto da Constituição, o Supremo deveria res- peitar as escolhas do legislador. Isso significa que eu estou pregando uma postura absolutamente restritiva e omissa do Judiciário? Enten- do que não. Mas vocês podem sair daqui falando que o Oscar [Vilhena Vieira] está um pouco reacionário, um pouco conservador. O que eu estou dizendo é o seguinte: numa sociedade temos que escolher quais são os procedimentos para identificar que auto- ridades devem dar a última palavra sobre temas específicos. Hoje todas as fichas parecem estar depositadas no judiciário. E este é um problema pois questões essencialmente políticas precisam ser resol- vidas pela comunidade que irá vivê-las e não deixadas a um corpo politicamente isolado a tomada de decisão. Assim precisamos reto- mar um direito constitucional que veja a questão da interpretação no contexto do regime político, no contexto da democracia. Esse é um primeiro ponto que eu acho que deve nos preocupar.

O segundo ponto que me parece relevante incluir numa agen- da sobre interpretação refere-se à tensa competição de racionalidades que buscam colonizar o mundo do direito. Nós temos a racionalidade científica, temos a racionalidade econômi- ca, temos a racionalidade de natureza pluralista, ou seja, como devemos nos relacionar com aqueles que pensam e agem distin- tamente do grupo dominante. Parece-me que a Constituição não é um arranjo perfeccionista do ponto de vista filosófico, ou seja, não tomou uma decisão sobre todas as outras. A Constituição é, sobretudo, um arranjo institucional imperfeito voltado a permitir

que essas racionalidades se choquem e que haja uma solução ao choque dessas racionalidades. Então, quando nós olhamos hoje para nossa estrutura de separação de poderes, você vai ter o CADE, você vai ter o Ministério Público, você vai ter a CAPES, você vai ter o setor de universidades, etc., ou seja, você tem um conjunto de entidades que defendem racionalidades que lhes são próprias. Ao meu ver, o problema do STF é lidar diferentemente com essas racionalidades e encontrar dentro desse jogo de racionalidades con- trapostas qual que é aquela essencial do campo judicial. E me parece que é da província do campo judicial a defesa fundamental dos direitos. Mas isso não resolve o problema, porque os direitos são arbitrados também pelo Executivo quando ele faz uma políti- ca de distribuição de medicamentos. Quer dizer, qual que é a melhor política para a proteção de direito, a da Secretaria da Saúde, ou a do juiz? Para uma determinada corrente certamente deve-se preferir a política elaborada pelo executivo. Para outros sempre deve prevalecer a última palavra do judiciário. Creio que haja um espaço no qual o judiciário possa ser respeitoso com o executivo, mas quando houver uma clara violação de direito, possa desestabi- lizar estas políticas e criar parâmetros que devam ser levados em consideração na criação de novas política, gerando um certo diá- logo inter-institucional, para utilizar as palavras de meu amigo Conrado Hubner.

Eu estou colocando o seguinte: a posição do Supremo não é ficar trabalhando com cálculos conseqüencialistas, portanto, ele não tem que estar submetido às éticas dos outros setores, mas o papel dele é garantir uma das éticas, que é uma ética principiológica basi- camente voltada à proteção de direitos. E, com isso, ele pode ocupar o seu papel, porque se ele abdicasse desse papel, colocaria em risco a própria integridade da idéia de direitos, com riscos muito sérios não apenas para o liberalismo, mas também para a própria demo- cracia. Ou seja, o Tribunal, ocupando esse papel de poder restringir os outros na medida em que eles afrontem direitos, precisa repen- sar qual é o tipo de restrição que ele impõe, se é uma restrição absoluta, ou se é um tipo de ponderação que adia uma decisão, mas impõe às outras agências responsáveis pelas outras racionalidades um diálogo, para adequação daquela política necessária à confor- midade com os parâmetros estabelecidos para a sociedade.

Então, parece-me que há uma agenda de pesquisa que nós cons- titucionalistas deveríamos estar dando mais atenção, que insere a temática da interpretação no contexto da separação de poderes, bem como da luta que as diversas racionalidades contemporâneas empreendem para colonizar o direito.

Obrigado e desculpa passar o tempo.

Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador)

Sobre os comentários iniciais do professor Oscar [Vilhena Viei- ra], eu me lembrei de um professor que dizia, Oscar [Vilhena Vieira], que uma boa palestra tem que ser inteligente, profun- da e curta, mas se for curta, ela não precisa ser nem inteligente, nem profunda.

Oscar Vilhena Vieira

Você está dizendo, então, que a minha não atingiu nenhum dos padrões necessários?

Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador)

Não me referi a sua palestra. O Ronaldo [Porto Macedo Jr.] fez uma engenharia aqui, eu acho que ele fez de propósito convidan- do o Oscar [Vilhena Vieira], na seqüência o Juliano Maranhão que é um dos lógico mais respeitados do Brasil, então há alguma coisa de especial nessa interconexão com duas palestras. Então, com a palavra, Juliano Maranhão.

LÓGICA FORMAL E A LÓGICA MATERIAL DOS JURISTAS