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É verdade que a espécies do gênero da obra audiovisual até a edição da Lei 9.610 de 1998 eram tutelados analogamente à obra cinematográfica. Na lei em vigência, não há exclusão expressa no rol do artigo 8º. Sobre a hermenêutica a se conferida ao art. 7º da Lei Autoral, a qual contém um rol exemplificativo de criações intelectuais que possam vir a ser protegidas pela Lei de Direitos Autorais. Note-se que no citado dispositivo, não se encontra a menção expressa sobre obra audiovisual. Essa omissão, causa insegurança jurídica ao investidor estrangeiro, a despeito de haver o conceito de obra audiovisual descrito de forma expressa, entretanto, imperfeita, na letra “i” do art. 5o. Todavia a doutrina e a jurisprudência reconhecem tal proteção. Imagine-se a discussão sobre formatos de programa de televisão.

No ano que se instaurou a disputa entre as empresas SBT e Rede Globo e Endemol foi formado um GEPI273 sobre o caso, que para nós era conhecido como “Big

271Cfr. as nossas ASCENSÃO, José de Oliveira. Lições de teoria geral do direito civil: ações e fatos jurídicos. Coimbra: Coimbra Ed., 1998. v. 3.

272Decisão da Corte de Cassação Italiana. 1º de dez. 1949, in Giur. Compl. Cass. Pen., 1949, p. 1179 apud COSTA JR., Paulo José. op. cit., p. 786-790.

273Grupo de estudos de propriedade intelectual, tradicionalmente realizado pela ASPI – Associação Paulista da Propriedade Intelectual. Realiza-se quatro ou cinco encontro onde se dividem questões entre os membros do grupo, formado por associados e não associados da entidade e a cada encontro, durante as apresentações ocorrem debates, com uma palestra de encerramento ao final. Neste caso, em especial, Prof. Delia Lipszyc foi a palestrante.

Brother” e “Casa dos Artistas”, e, era quase uníssono no grupo de estudos que “não existia roteiro” no “Big Brother” e essa suposição era a forma simplista de se desclassificar “Big Brother” como obra audiovisual, portanto, não seria o programa protegido por Direito Autoral.

É interessante, como contraponto dessa posição jurídica, lembrar de uma máxima de Glauber Rocha quando explicava o que era para ele fazer cinema: “uma câmera na mão e uma ideia na cabeça”. O improviso audiovisual não pode ser considerado criação intelectual protegida? A não existência de planejamento escrito diluiria a originalidade da forma de expressão apresentada nestas hipóteses? Todas as vezes que estivermos diante de um audiovisual que não tenha sido formalmente roteirizado, estaríamos diante de criação intelectual não protegida por Direito Autoral? Qual seria o fundamento? Ausência de forma de expressão original? A forma de expressão da obra audiovisual não nos parece estar em seu roteiro, ele a integra. Em regra, inclusive, como obra artística de destaque na composição da obra audiovisual274. Ou, manter-se-ia a cômoda e antiquada convicção de que para se reconhecer a proteção autoral a um audiovisual, se adotaria o roteiro como pressuposto. Talvez esta seja a única criação do espírito a que se demande um pressuposto adverso de todas as demais criações do espírito, protegidas pela Lei Autoral.

A expressão “tais como”, contida na parte final do caput do referido artigo 7°, não deixa dúvida quanto ao caráter meramente exemplificativo das obras relacionadas, portanto, o intérprete deve se pautar pelos pressupostos da proteção ao Direito Autoral, na forma da doutrina e decisões prévias, prioritariamente nacionais, porém, sendo sempre inspirador o direito e decisões estrangeiras, em especial, aquelas que sejam coerentes com o sistema romano-germânico, sem se perder de vista a realidade social e econômica do Brasil. Cabe ao intérprete estar atento ao desenvolvimento da sociedade e das novas formas de criação, sendo coerente com o seu tempo.275

Assenta Cláudio Lins Vasconcelos276 que a comercialização do formato de televisão é respeitada e reconhecida em seu meio, de modo que, em que pese a falta de originalidade, a tutela pelo direito autoral deve ser preservada. Argumenta que talvez não

274Cf. Art. 16 da Lei 9.610 de 1998.

275MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica a aplicação do direito. 18. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 208 apud RIBEIRO, Adriano Claudio Pires. op. cit., p. 85. Carlos Maximiliano que critica a rigidez de determinados preceitos: “A impossibilidade de enquadrar em um complexo de preceitos rígidos todas as mutações da vida prática decorre também do fato de poderem sobrevir, em qualquer tempo, invenções e institutos não sonhados sequer pelo legislador.”

276VASCONCELOS, Cláudio Lins de. Mídia e propriedade intelectual: a crônica de um modelo em transformação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 138-140.

seja possível enquadrar o formato televisivo propriamente como uma obra intelectual277. Enquadra, portanto, a situação do programa televisivo como um caso típico de concorrência desleal, pelo uso irregular de informações privilegiadas. Sobre o requisito para a proteção, diz Vasconcelos278 que a originalidade é o critério decisivo:

[...] sob a ótica do DIPI (direito internacional da propriedade intelectual) contemporâneo, o único critério remanescente para saber se uma obra intelectual é ou não passível de proteção legal é a “originalidade”. Se é original, é protegido; ao menos potencialmente, isso, representa uma ampliação considerável do escopo protetivo em relação ao observado no contexto pré-TRIPS.

Destaca RIBEIRO279 que, além da questão da originalidade e da pessoalidade, outras obras que poderiam receber a tutela do direito autoral também foram excetuadas, em razão do conflito com o interesse público. Sobre o conceito e a razão da não proteção das ideias, ressalta: “[...] Na verdade, não há nenhuma impossibilidade jurídica em se tutelar as ideias, mas se trata de política cultural de estímulo a produção intelectual.”

Na tentativa de abarcar um maior número de obras protegidas, passou-se a desenvolver o conceito de ideia elaborada, inicialmente exposta pelo advogado inglês Stanley Rubinstein280, na Comissão de Legislação da Confederação Internacional da Sociedade dos Autores e Compositores.281 Até o presente momento pode-se afirmar que a jurisprudência dominante não reconhece a proteção autoral a formatos televisivos.

277VASCONCELOS, Cláudio Lins de. op. cit., p. 198. “[...]mas seria certamente possível considerá-lo entre as informações passíveis de proteção na disciplina internacional do segredo industrial, cuja violação constituiria a hipótese de concorrência desleal tutelada pelo artigo 10 (bis) da Convenção de Paris e artigo 39 do Acordo TRIPS. Diferentemente do que possa à primeira vista parecer, não é a ideia do programa em si objeto da proteção legal, mas as informações sigilosas a que algum concorrente possa vir a ter acesso. 278VASCONCELOS, Cláudio Lins de. op. cit., p. 198.

279RIBEIRO, Adriano Claudio Pires. op. cit., p. 87-88.

280A palestra de Stanley Rubinstein na referida Comissão foi traduzida para o italiano e publicada na revista jurídica. IDA: Il diritto di autore, Milano, p. 43-51, 1953 [Palestra] apud RIBEIRO, Adriano Claudio Pires. op. cit., p. 90-91. De acordo com o Rubinstein: ‘[...] a denominada “ideia elaborada”, que poderia merecer a tutela do Direito de Autor, é aquela que, a despeito do número de palavras, confere aos seus ouvintes a representação mental completa de uma obra nova, fato que, no seu entender, impediria outra pessoa de utilizá-la.” Rubinstein sustenta que é enquadrada no referido conceito a ideia, com a devida demonstração de sua aplicação, desde que atenda aos requisitos originalidade e que haja a redução da ideia a uma forma suficientemente definida e concreta.

281A palestra de Stanley Rubinstein na referida Comissão foi traduzida para o italiano e publicada na revista jurídica. IDA: Il diritto di autore, Milano, p. 43-51, 1953 [Palestra] apud RIBEIRO, Adriano Claudio Pires. op. cit., p. 90-91.