Não obstante a jornada normal de trabalho ser de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, consoante dispõe o art. 7º, XIII, da Constituição Federal, já se percebem a mescla entre elementos de proteção e de flexibilidade:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
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VASOPOLLO, Luciano. O trabalho atípico e a precariedade: elemento estratégico determinante do capital no pradgma pós-fordista. In: ANTUNES, Ricardo (org.). Riqueza e miséria do trabalho no Brasil. p. 51.
11 SÜSSEKIND, Arnaldo. Conferência de abertura. In: FÓRUM INTERNACIONAL DA
FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO, 2003, Brasília. Anais... Rio de Janeiro: UniverCidade Editora, 2003. p. 35.
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (Grifou-se).
Como se depreende do caput do mencionado dispositivo constitucional, o rol de direitos previstos na Constituição não é taxativo, podendo ser complementado e reforçado por outras leis que venham a melhorar as condições sociais dos trabalhadores, entretanto não é esta a tendência em curso, como se verá ao longo desta monografia. Ainda que elenque diversos preceitos que resguardam o trabalhador, a Constituição Federal de 1988 traz em seu bojo ressalvas que abrem margem para uma flexibilização do trabalho.
O próprio inciso XIII, embora delimite a jornada, permite que, através da negociação coletiva, a qual há de ser feita necessariamente entre os sindicatos patronal e obreiro, sejam compensados os horários. Desse modo, se o tempo à disposição do empregador for superior às oito horas diárias, o empregado, caso haja compensação, não fará jus ao acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal previsto no inciso XVI do mesmo artigo.
O art. 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) previa, inicialmente, que o acréscimo da hora extraordinária não seria devido se, havendo a previsão em contrato ou acordo coletivo, as horas excedentes de um dia fossem compensadas com a proporcional diminuição em outro, de tal forma que a jornada semanal permanecesse inalterada.
A pressão para a adequação das leis trabalhistas aos imperativos da produção e do mercado logrou êxito em modificar gradualmente essa disposição. A Lei 9.601/98 alterou a redação desse dispositivo, elevando o prazo máximo para a compensação de uma semana para 180 (cento e oitenta) dias. Contudo, a Medida Provisória 2.164-41, de 2001, trouxe nova modificação, mais do que dobrando o limite anterior, in verbis:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
O limite inicial de uma semana para a compensação de horários sofreu uma colossal elasticidade, elevando-se para um ano, num sistema conhecido como banco de horas, de modo que se adapta, em parte, aos ditames da produção vinculada diretamente à demanda, conforme almeja o toyotismo.
É preciso salientar que essa flexibilidade de horários tem por escopo unicamente adequar a produção à demanda, reduzindo o tempo de trabalho em épocas de reduzida procura e elevando-o em períodos do ano em que as encomendas crescem. De modo algum, essa compensação foi estabelecida em função da conveniência dos trabalhadores, os quais, durante parte do ano, vão ter que regressar ainda mais tarde para seus lares, independente da sua vontade e de seus compromissos particulares, numa completa adaptação às flutuações do mercado.
Malgrado o caput do art. 59, da CLT, permita a prorrogação do horário mediante acordo escrito entre empregador e empregado, a compensação de horários, na qual não há o pagamento de horas extraordinárias, só pode ser acordada, sob pena de nulidade, no caso de haver a respectiva previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, em razão da determinação expressa da Constituição.
Como foi visto, o parágrafo 2º do art. 59, da CLT, regula a compensação, a qual, atualmente, pode ser realizada pelo prazo máximo de um ano, desde que prevista por instrumento de negociação coletiva. Assim, a compensação, seja pelo intervalo de um ano ou por lapso inferior, deveria ter sempre como requisito a existência de prévio acordo ou convenção coletiva, uma vez que a Constituição determinou sua exigência para a simples hipótese de compensação de horários, não apresentando qualquer ressalva quanto à duração, motivo pelo qual deveria ser entendida como abrangente de todos os casos, já que não se pode dar interpretação restritiva para as normas de proteção.
Não obstante a obrigatoriedade expressa de negociação coletiva prevista pela Constituição, a Súmula 85, I, do Tribunal Superior do Trabalho, assevera que o simples contrato individual de trabalho enseja a compensação de horários:
Nº 85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22
e 25.04.2005
individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) (Grifou-se).
A despeito de a Súmula considerar válido o acordo escrito apenas para os casos em que a compensação é realizada em lapso temporal reduzido, conforme dispõe a jurisprudência do TST a seguir transcrita, isso não altera o fato de que foi conferida ao empregador uma prerrogativa que a Constituição não admite.
No que tange ao regime de compensação, a jurisprudência desta Corte (consubstanciada na Súmula 85, I/TST) é no sentido de que a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Claro que a jurisprudência refere-se ao regime compensatório clássico, que se realiza intersemanalmente, dentro do parâmetro mensal. Sendo o regime compensatório clássico favorável não só à empresa mas também ao trabalhador, é acolhido pela jurisprudência (Súmula 85). Tratam os autos do chamado -banco de horas- (regime compensatório anual)- este, sim, desfavorável e penoso, que só pode ser fixado por negociação coletiva. Logo, não há se falar que a compensação clássica de jornada só possa ser feita por negociação coletiva.12
Sendo assim, o dispositivo constitucional foi violado pela Corte maior em matéria trabalhista, sob o argumento de ser benéfico ao próprio trabalhador. Interessante notar que o próprio acórdão reconhece que o banco de horas, que é a compensação anual, é penoso para o empregado. Ora, e por qual motivo a compensação mensal ou bimestral não seria? A diferença é apenas de intensidade, visto que a compensação mensal, da mesma forma, sujeita o trabalhador às vicissitudes do mercado, sendo obrigado a permanecer mais tempo laborando em algumas dias, sem ciência prévia, e deixando de receber o pagamento pelas horas extras prestadas. A jornada reduzida em uns dias não repara o enfadonho desgaste sofrido em outros.
A medida mais adequada para proteger o trabalhador, sem olvidar o interesse empresarial, seria que a compensação, sempre prevista por prévia negociação coletiva, se prolongasse apenas durante curtos períodos, como uma semana ou duas, mas isso, por si só, não seria o bastante. O ideal seria conferir ao trabalhador, conforme suas conveniências pessoais, a mesma oportunidade de compensar o horário. Assim, havendo a prévia informação, do empregado ao
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. Proc. Nº 1.993/2004-003-23-40.7. Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado. Agravante: Sadia S.A. Agravado: José Roberto Lino. Brasília, 11 de junho de 2008.
empregador e do empregador ao empregado, com a permanente vigilância do sindicato, seria possível conciliar os interesses econômicos da empresa e pessoais do empregado, de modo que, em determinado período do ano, cada um poderia se valer da compensação, a qual deveria ter um lapso temporal curto, a fim de salvaguardar a saúde física e psicológica do trabalhador.
No tocante ao acréscimo de horas suplementares à duração da jornada de trabalho considerado insalubre, o código celetista determina, no art. 60, que o acordo que dispusesse tal prorrogação, o que inclui a compensação, somente seria válido se houvesse a prévia autorização das autoridades competentes em matéria de saúde no trabalho:
Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. (Grifou-se).
O artigo supracitado acrescenta, para as atividades insalubres, outro requisito para a jornada ser superior a oito horas diárias, qual seja: a licença prévia das autoridades competentes em matéria do trabalho, que, para proceder a essa autorização, precisariam, diretamente ou por delegação, realizar exames locais e aferir os métodos e processos de trabalho. Tal exigência, de forma alguma, se contrapõe ao disposto no art. 7º, XIII, CF.
Consoante o referido preceito constitucional, para ser permitida a compensação de horários, necessita-se tão-somente de celebração de acordo ou convenção coletiva que a preveja. Todavia, o artigo 60, da CLT trata de norma especial, a ser aplicada apenas às atividades insalubres, o que descaracteriza o confronto entre as normas. Ademais, o dispositivo celetista não desrespeita as observações da Constituição, mas apenas confere às atividades insalubres um requisito a mais de proteção.
Isso porque o trabalho insalubre pode trazer sérios danos ao organismo, tendo em vista que, conforme o art. 189, da CLT, são reconhecidas como insalubres aquelas atividades ou operações que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, num grau acima
dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Assim, quanto mais prolongado for o tempo de exposição a agentes danosos ao organismo, maior será o prejuízo para o trabalhador. Daí a precaução da CLT em restringir a realização de horas extraordinárias e, por via de conseqüência, a compensação de horários dessas atividades, a fim de resguardar um bem maior que é a saúde e, por que não dizer, a vida digna do trabalhador.
No entanto, não foi esse o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o qual impôs ao art. 7º, XIII, da Constituição, uma interpretação que derroga o art. 60 da CLT, desconsiderando regras básicas de hermenêuticas quanto à aplicação de norma especial e indo de encontro ao disposto no art. 196, da Constituição, que identifica a saúde como direito de todos e dever do Estado, o qual deve atuar no sentido de reduzir o risco de doenças e de outros agravos.
Ora, o dispositivo celetista visava exatamente à redução do risco de enfermidades, mas a Súmula 349 do TST solidificou entendimento que acarreta prejuízo à saúde do trabalhador:
A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da Constituição da República; art. 60 da CLT).
Como se vê, não é apenas a legislação brasileira que traz elementos que flexibilizam o trabalho, mas o próprio Tribunal Superior do Trabalho, em alguns casos, acabou por conferir ao ordenamento jurídico uma interpretação que enxerga flexibilização onde, a rigor, inexiste. É uma verdadeira flexibilização da jurisprudência laboralista.
O art. 7º, XIV, da Carta Magna, traz, igualmente, uma ressalva quanto à duração dos serviços prestados em turno ininterrupto de revezamento: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. (Grifou-se).
O trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento se caracteriza quando o empregado trabalha, alternativamente, ao longo de uma semana, quinzena, mês, ou até em lapso temporal superior, em distintos turnos, abrangendo todo o período correspondente ao dia e à noite. Essa denominação advém da percepção de que, sob o enfoque do empregado, inexiste interrupção do
revezamento de trabalho, visto que a labuta se perfaz durante todas as fases do dia e da noite, ainda que a mudança de horário se verifique apenas em diferentes semanas, meses, bimestres, ou outro intervalo.
A situação enfocada pela Constituição configura-se caso o trabalhador labore ora essencialmente pela manhã, ora essencialmente pela tarde, ora essencialmente pela noite – por ser flagrante a agressão que semelhante sistemática de organização laboral impõe ao organismo do trabalhador. É essa a sistemática de trabalho que a Constituição pretende atingir, reduzindo o desgaste do trabalhador, ao proporcionar-lhe jornada mais estreita de trabalho13.
Não é apenas de ordem física a justificativa para a redução da jornada. Os prejuízos de ordem social também são flagrantes. O trabalhador, ao estar sujeito a jornadas em cada turno do dia, fica impossibilitado de assumir compromissos, de realizar cursos, de ter aulas, bem como de freqüentar quaisquer outros eventos que exijam uma participação continuada. Da mesma forma, os eventos ocasionais e as celebrações familiares ficam comprometidos, em razão da incerteza quanto ao horário da jornada nesse dia, o que o impede de confirmar previamente a presença e de organizar satisfatoriamente sua vida.
Face às desvantagens e aos desgastes de tal situação, a Lei Maior conferiu àqueles que se enquadram no tipo descrito a vantagem de terem uma jornada reduzida para seis horas diárias. Todavia, junto ao benefício, a Constituição estabelece a possibilidade de esse direito ser modificado por acordo coletivo ou convenção coletiva, que poderão elevar essa jornada.
A Constituição Federal de 1988 é, não raras vezes, criticada por prever inúmeros preceitos de ordem pública para situações que, segundo pensadores neoliberais, deveriam ser livremente pactuadas entre os sindicatos das respectivas categorias econômica e profissional. No entanto, é visível que, por outro lado, a Carta Magna permite, desde que haja comum acordo entre os sujeitos coletivos do trabalho, a alteração de normas que protegem o trabalhador, podendo, por isso, ser considerada, em parte, responsável pela flexibilização de direitos trabalhistas.
A Constituição, com a louvável força normativa que possui, exige, para sofrer quaisquer alterações, a aprovação por três quintos dos membros do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, em votação a ser realizada em dois turnos em
cada Casa do Congresso Nacional, consoante preceitua o disposto no art. 60, § 2º, da CF. Assim, não obstante seus dispositivos flexíveis, tem se propagado nos últimos tempos um pensamento que defende o aprofundamento dessa flexibilidade por meio de Emendas Constitucionais, malgrado as dificuldades formais para fazê- lo.
Quanto às modificações na legislação infraconstitucional, a possibilidade de alteração é bem mais factível. As leis ordinárias precisam apenas de uma maioria simples para sofrer modificações. O problema é que as Leis Ordinárias estão limitadas pelo disposto na Constituição Federal, daí a necessidade de emendar a Carta Maior para atender aos reclames da economia.
Quanto à flexibilização incidente sobre o pagamento ao empregado, destaca-se a quebra do princípio da irredutibilidade salarial efetuada pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, VI, que faculta a diminuição do salário por intermédio de convenção ou acordo coletivo.
Atualmente, uma lei tem se destacado no meio empresarial, pelo fato de permitir a redução de jornada e de salário, na hipótese de grave crise econômica. Trata-se da Lei 4.923/65, que, em seu art. 1º, § 2º, estabelece:
§ 2º - A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.
Com a eclosão da crise econômica mundial que teve início em 2008, quando, como foi mostrado no primeiro capítulo, o capital financeiro estava se valorizando fortemente, porém sem o correspondente crescimento da rentabilidade da estrutura real de produção, foi revelada a verdadeira dimensão da dificuldade do capital em extrair mais-valia.
O parágrafo segundo da Lei 4.923/65 possibilita, então, a redução da jornada de trabalho com a conseqüente diminuição do salário dos empregados. Embora a lei exija o prévio acordo com a entidade sindical representativa da categoria, o poder de ação desta fica bastante debilitado ante a ameaça de corte
nos empregos. Ademais, a lei em tela não prevê qualquer ressarcimento posterior, caso a empresa consiga se reerguer após a crise econômica, o que configura verdadeiro enriquecimento ilícito por parte do empregador.
Diante de todas essas reformulações das relações de trabalho, resta aferir como têm sido influenciados os sujeitos coletivos nesse processo.