4.1 Markedsforhold
4.1.2 Aktører
Indeferido o pedido de antecipação da tutela pelo Juízo na distribuição ou a
qualquer tempo da instrução do processo, pode a parte interessada interpor agravo de
instrumento em face da decisão, sustentando possuir os requisitos legais autorizadores da
medida antecipatória, ainda que não reconhecida pelo magistrado a quo.
A prática processual indica ser este um recurso bastante utilizado pelos
advogados em situações extremas, ou seja, naquelas em que esperar a finalização da instrução
só pode ser suspenso em caso de irregularidade na sua concessão, ou na hipótese de comprovada recuperação para o trabalho, sob pena de privar o segurado do mínimo indispensável à sua mantença. Diante do exposto, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que o INSS restabeleça o pagamento do auxílio-doença, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) enquanto durar o descumprimento, respondendo por ela o INSS, com direito de regresso contra o servidor responsável pelo desatendimento da ordem judicial. Tendo em vista que a renda mensal do benefício ultrapassa a alçada deste Juizado, determino que a Secretaria providencie a extração de cópia da inicial, bem como de todos os documentos anexados, inclusive desta decisão, e remeta, mediante ofício, a uma das Varas Estaduais da Comarca de Botucatu-SP. Oficie-se com urgência para cumprimento. Intimem-se. (grifo nosso)
6 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 558-559. (grifo e destaque do autor)
do processo para nova análise da antecipação da tutela na sentença impõe excessivo prejuízo
para o segurado (autor).
Importante esclarecermos que as alterações previstas na Lei nº 11.187/05
7quanto às hipóteses de utilização do agravo de instrumento não impedem a interposição deste
recurso em face das decisões de indeferimento da antecipação da tutela, na medida em que há
possibilidade de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação ao agravante, o que por si só
justifica a permissão legal. Outra não é a posição da doutrina. De acordo com Vaz
8:
[...] a decisão judicial que denega ou concede a tutela antecipada, embora
constitua decisão sobre o meritum causae, em nosso regime processual, que
considera sentença apenas a decisão que põe fim ao processo, é
interlocutória (vide art. 162 do CPC). Desafia, portanto, o manejo do recurso
de agravo, nos termos do art. 522 do CPC. No procedimento do agravo de
instrumento tirado contra decisão que indefere a liminar antecipatória, é
despicienda a citação ou intimação da parte contrária, se ainda não tiver
ingressado na relação processual. Na hipótese, o contraditório se estabelece
em momento posterior [...].
E ainda com Machado
9:
[...] no que diz respeito à eficiência da reapreciação da tutela antecipatória,
queremos deixar registrado que a atual facilidade com que o agravo de
instrumento chega às mãos de um relator, no tribunal, e a rapidez com que
este pode manter ou suspender a decisão impugnada (art. 527, caput, e inciso
II) tornou superadas muitas das críticas dirigidas ao antigo regime, inclusive
a de que não impediria o recurso ao mandado de segurança, remédio
impróprio para atacar uma simples decisão interlocutória. Malgrado as
deficiências da disciplina vigente, o fato é que, sob o ponto de vista do
funcionamento do duplo grau de jurisdição, a antecipação da tutela foi
grandemente beneficiada pelo novo agravo, não só pela rapidez de uma
decisão suspensiva, ou inibitória, mas também pela possibilidade de que, por
meio da liminar do inciso II do art. 527, o autor, não atendido em primeiro
grau, receba o provimento antecipatório diretamente do relator, por força do
chamado “efeito ativo” que a nossa doutrina e jurisprudência já tem
vislumbrado nesta última regra referida [...].
Quanto ao uso do agravo retido para o fim de concessão da antecipação da
tutela inicialmente indeferida, sustenta Machado, utilizando-se dos ensinamentos do professor
Nelson Nery Junior
10que:
7 BRASIL. Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005. Altera a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 20 out. 2005. Disponível em: <http://planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11187.htm>. Acesso em: 15 maio 2008.
8 VAZ, 2002, op. cit., p. 189. (grifo e destaque do autor) 9 MACHADO, 1999, op. cit., p. 586-587. (destaque do autor)
[...] a denegação ou concessão da medida, in limine litis ou no curso do
processo, configura decisão interlocutória [...], que é impugnável pelo
recurso de agravo, só por instrumento (CPF, art. 522). Não pode ser
interposto agravo retido porque o recorrente não teria interesse recursal, uma
vez que só lhe traria utilidade a concessão (ou cassação, para a parte
contrária) imediata da liminar. De nada lhe adiantaria aguardar a sentença de
mérito e, só depois, quando de eventual apelação, reiterar o agravo retido nas
razões ou contra-razões de apelação (CPC, art. 522, § 1º).
Sem ressalvas, aderimos ao entendimento dos professores Nelson Nery
Junior e Rosa Maria Andrade Nery, posto que a interposição de agravo retido não traz
qualquer benefício processual ou material àquele que teve seu pedido de tutela antecipada
indeferido. Se nada antecipada, mostra-se imprestável ao objetivo almejado, à evidência.
Presente, assim, a possibilidade de interposição apenas do agravo de
instrumento em face de decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela, na busca de
efeito ativo que determine a imediata implantação do benefício previdenciário requerido no
processo.
1110 NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil: a reforma do código de processo civil brasileiro de
dezembro de 1994.. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995. p. 59.
11 Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida pelo MM. Juízo a quo que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para concessão do benefício previsto no art. 203, V, da Constituição Federal. Irresignado com a decisão, o agravante interpõe o presente recurso, inclusive para valer-se da possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela recursal, à luz da atual disciplina traçada no arts. 527, inc. III, do Código de Processo Civil. O Agravo de instrumento é recurso originariamente recebido somente no efeito devolutivo, ou seja, sua interposição não obsta o andamento do processo originário, conforme disposto no artigo 497 do CPC. No entanto, dispõe o artigo 527 do CPC que, recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribuído incontinenti, o relator poderá conceder o efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. Passo ao exame da possibilidade da concessão de provimento liminar a este recurso, tal como requerido pelo recorrente. No âmbito do STF, já se firmou entendimento, por meio da Súmula nº 729, de que “A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”. Além disso, no STJ já existem inúmeros arestos no sentido da interpretação restritiva do art. 1º da Lei 9.494/97, atenuando-se a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública no caso de “situações especialíssimas”, onde é aparente o estado de necessidade, de preservação da vida ou da saúde (REsp; º 420.954/SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22/10/02; REsp. 447.668/MA, rel. Min. Félix Fisher, j. 01/10/02; REsp. 202.093/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7/11/00). Ademais, a existência da chamada remessa oficial hoje tratada – em favor das autarquias – no art. 10 da Lei 9.469/97 não é óbice a concessão antecipada de benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição e Lei 8.742/93. O reexame necessário evita somente a execução dos efeitos pecuniários da sentença de mérito que venha a ser proferida. Integrando o elenco de benefícios da Assistência Social, o “Amparo Assistencial” é benefício de pagamento continuado devido ao cidadão idoso, com 65 anos ou mais, e do portador de deficiência, que não tenha como prover a própria alimentação e nem tê-la provida por sua família. Haja vista o teor da r. decisão agravada, esta bem aplicou à espécie o art. 461, §3º, do CPC, ao convencer-se da relevância dos fundamentos da demanda e do receio de ineficácia do provimento final, vez que o autor comprovou, além da idade avançada, as condições de miserabilidade da família. Ademais, “O preceito contido no art. 20, par. 3º, da Lei n. 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerada insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor” (STJ, Quinta Turma, Resp. 314264/SP, REL.MIN. Felix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, pág. 00185).